APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO – ICMS COMPLEMENTAR. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. I. Trata-se de Apelação interposta pelo Estado do Piauí em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800256-36.2020.8.18.0064 impetrado pela Empresa/Apelada visando: “que seja CONCEDIDA A SEGURANÇA em definitivo, com a ratificação da medida liminar, reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante de que não há incidência de ICMS e, consequentemente, não é devida a cobrança de seu respectivo recolhimento no presente caso, bem como que seja declarada a inexigibilidade do Documento de Arrecadação emitido pela autoridade coatora”. II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença concedendo a segurança, “confirmando a liminar anteriormente concedida, para declarar a não incidência do ICMS sobre a remessa de insumos da sede da pessoa jurídica impetrante até o local de prestação do serviço, situado no parque de iluminação pública do município de Teresina/PI, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC”. III. Em recurso de apelação o ESTADO DO PIAUÍ requer que seja o presente recurso conhecido e provido a fim de que seja reformada a sentença vergastada requerendo: “o conhecimento do presente recurso para, dando provimento reformar a sentença para: 1) extinguir o processo sem resolução do mérito; 2) julgar totalmente improcedente a demanda”, alegando: “3.1. DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA / DA IMPOSSIBILIDADE DE MS CONTRA LEI EM TESE; 3.2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA; 3.3. DA INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO; 3.4. DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO”. IV. Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. V. “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (STJ. Súmula 432) VI. Com efeito, na atividade de construção civil não incide o ICMS, mas apenas o ISS, não havendo lugar, portanto, para cobrança do diferencial de alíquotas. VII. Não cabe ao contribuinte comprovar que não praticou atos de comércio, mas sim ao Fisco fundamentar e arrazoar o lançamento com “indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência”. VIII. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800256-36.2020.8.18.0064 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 03/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800256-36.2020.8.18.0064

APELANTE: ESTADO DO PIAUI, CHEFE DO POSTO FISCAL FAZENDÁRIO DE PIPOCAS
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 APELADO: CONSTRUTORA LUZ DE MAUA LTDA

Advogado(s) do reclamado: CAROLINE MOURA MAFFRA

RELATOR: DR. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA -  Juiz de Direito Convocado

EMENTA

 

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO – ICMS COMPLEMENTAR. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA.

I. Trata-se de Apelação interposta pelo Estado do Piauí em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800256-36.2020.8.18.0064 impetrado pela Empresa/Apelada visando: “que seja CONCEDIDA A SEGURANÇA em definitivo, com a ratificação da medida liminar, reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante de que não há incidência de ICMS e, consequentemente, não é devida a cobrança de seu respectivo recolhimento no presente caso, bem como que seja declarada a inexigibilidade do Documento de Arrecadação emitido pela autoridade coatora”.

II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença concedendo a segurança, “confirmando a liminar anteriormente concedida, para declarar a não incidência do ICMS sobre a remessa de insumos da sede da pessoa jurídica impetrante até o local de prestação do serviço, situado no parque de iluminação pública do município de Teresina/PI, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC”. 

III. Em recurso de apelação o ESTADO DO PIAUÍ requer que seja o presente recurso conhecido e provido a fim de que seja reformada a sentença vergastada requerendo: “o conhecimento do presente recurso para, dando provimento reformar a sentença para: 1) extinguir o processo sem resolução do mérito; 2) julgar totalmente improcedente a demanda”, alegando: “3.1. DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA / DA IMPOSSIBILIDADE DE MS CONTRA LEI EM TESE; 3.2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA; 3.3. DA INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO; 3.4. DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO”.

IV. Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

V. “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (STJ. Súmula 432)

VI. Com efeito, na atividade de construção civil não incide o ICMS, mas apenas o ISS, não havendo lugar, portanto, para cobrança do diferencial de alíquotas.

VII. Não cabe ao contribuinte comprovar que não praticou atos de comércio, mas sim ao Fisco fundamentar e arrazoar o lançamento com “indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência”.

VIII. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.”

 SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS da Egrégia 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de 15 a 22 de setembro de 2023.

Des. Erivan José da Silva Lopes

 Presidente em exercício

Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz de Direito Convocado

 Relator

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação interposta pelo Estado do Piauí em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800256-36.2020.8.18.0064 impetrado pela Empresa/Apelada visando: “que seja CONCEDIDA A SEGURANÇA em definitivo, com a ratificação da medida liminar, reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante de que não há incidência de ICMS e, consequentemente, não é devida a cobrança de seu respectivo recolhimento no presente caso, bem como que seja declarada a inexigibilidade do Documento de Arrecadação emitido pela autoridade coatora”.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença concedendo a segurança, “confirmando a liminar anteriormente concedida, para declarar a não incidência do ICMS sobre a remessa de insumos da sede da pessoa jurídica impetrante até o local de prestação do serviço, situado no parque de iluminação pública do município de Teresina/PI, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC”.

Em recurso de apelação o ESTADO DO PIAUÍ requer que seja o presente recurso conhecido e provido a fim de que seja reformada a sentença vergastada requerendo: “o conhecimento do presente recurso para, dando provimento reformar a sentença para: 1) extinguir o processo sem resolução do mérito; 2) julgar totalmente improcedente a demanda”, alegando: “3.1. DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA / DA IMPOSSIBILIDADE DE MS CONTRA LEI EM TESE; 3.2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA; 3.3. DA INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO; 3.4. DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO”.

A parte apelada apresentou contrarrazões à Apelação pugnando pela manutenção da sentença. 

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, com manutenção da sentença recursada em sua integralidade.

É o relatório.

VOTO 

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

DAS PRELIMINARES

DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA / DA IMPOSSIBILIDADE DE MS CONTRA LEI EM TESE; 3.2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA 

A pretensão constatada no presente writ, é o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS, relativo à diferença de alíquota correspondente às compras de insumos realizados em outras Unidades da Federação empregados na execução de obras de construção civil. 

Ora, o presente julgado alcança tão somente este fato gerador, qual seja, a aquisição de insumos em operações interestaduais a serem utilizados por empresa da construção civil em sua atividade fim, a construção civil.

Assim, se por força de devida fiscalização, for verificada a ocorrência de fato gerador diverso, como a revenda de mercadorias adquiridas em operações interestaduais, a garantia ou não da presente segurança não impede que a administração pública efetue o lançamento do imposto devido, neste exemplo o ICMS.

Não seria razoável entender na dedução de que a compra de materiais efetivada pela Impetrante não seria destinada a sua atividade.

Se assim entendêssemos estaríamos admitindo que a administração pública tem o poder de exigir que o contribuinte comprove que não ocorreu o fato gerador do tributo, a fim de afastar sua incidência, o que se mostra não apenas ilegal como irracional, uma vez que tal incidência somente é admitida em situação expressamente prevista em lei, o que não é o caso do presente mandamus.

Em verdade, cabe a administração pública, exercendo o seu poder fiscalizador, diante da situação real, identificar o fato gerador e efetuar o seu lançamento.

Hugo de Brito Machado assim se posiciona sobre o tema:

“O ônus da prova dos fatos em disputa no procedimento administrativo fiscal não é do contribuinte, como alguns afirmam. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é de quem o alega. Aplica-se a teoria geral da prova, que esta consubstanciada nas disposições do Código de Processo Civil. Ocorre que, em face de indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência, pode dar-se a inversão do ônus da prova. A não ser em tal circunstância, o ônus da provar a ocorrência do

fato gerador da obrigação tributária é naturalmente do fisco.” (Curso Direito Tributário, 28ª ed.Malheiros, pg. 469).

Conclui-se que o processamento do presente mandamus não necessita de dilação probatória.

Ademais, a alegação de ausência dos requisitos exigidos para o processamento do mandado de segurança, qual seja, a ausência de prova pré-constituída, por se tratar de matéria que se confunde com o mérito, será analisada adiante.

Analisando o feito constata-se que a Empresa/Impetrante não questiona a constitucionalidade de legislação federal ou estadual, bem como inexiste pretensão de impugnar ou suspender dispositivos de lei dotados de generalidade e abstratividade, sendo vindicado a inaplicabilidade das disposições legais atinentes ao ICMS, alegando que, quanto à atividade desenvolvida, apenas é contribuinte do ISSQN, nos termos da Lei Complementar n. 166/2003, questionando apenas a incidência do sobredito imposto às peculiaridades do caso em comento.

Não cabe, assim, na presente demanda a aplicação da Súmula 266/STF, conforme sustenta o Apelante.

De igual sorte, nos termos da sentença atacada, acerca da ilegitimidade passiva, igualmente não merece prosperar tal argumento preliminar, uma vez que a autoridade administrativo-fiscal, de fato, não tem a atribuição de sustar a cobrança de imposto instituído por lei, tampouco operar alterações legislativas, no entanto, o suposto ato arbitrário questionado diz respeito à cobrança de diferenciação do ICMS e a retenção do veículo e das mercadorias transportada, condutas tais empreendidas pelo Chefe do Posto Fiscal de Pipocas.

Outrossim, o Estado do Piauí, pessoa jurídica de direito público interno a quem a autoridade administrativo-fiscal está vinculada, foi devidamente notificado para apresentar integrar a lide, conforme se depreende do ID 12069607, tendo inclusive apresentado contestação e interposto o presente apelo.

Preliminares rejeitadas.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta pelo Estado do Piauí em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800256-36.2020.8.18.0064 impetrado pela Empresa/Apelada visando: “que seja CONCEDIDA A SEGURANÇA em definitivo, com a ratificação da medida liminar, reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante de que não há incidência de ICMS e, consequentemente, não é devida a cobrança de seu respectivo recolhimento no presente caso, bem como que seja declarada a inexigibilidade do Documento de Arrecadação emitido pela autoridade coatora”.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença concedendo a segurança, “confirmando a liminar anteriormente concedida, para declarar a não incidência do ICMS sobre a remessa de insumos da sede da pessoa jurídica impetrante até o local de prestação do serviço, situado no parque de iluminação pública do município de Teresina/PI, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC”.

Em recurso de apelação o ESTADO DO PIAUÍ requer que seja o presente recurso conhecido e provido a fim de que seja reformada a sentença vergastada requerendo: “o conhecimento do presente recurso para, dando provimento reformar a sentença para: 1) extinguir o processo sem resolução do mérito; 2) julgar totalmente improcedente a demanda”, alegando: “3.3. DA INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO; 3.4. DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO”.

O MM. Juiz a quo proferiu sentença com fundamentação que aqui adoto passando a integrar o presente voto, nos seguintes termos:

“No caso dos autos, a impetração objetiva, especificamente, a inexigibilidade do documento de arrecadação emitido pela autoridade coatora, sendo reconhecido o direito líquido e certo de não incidência do ICMS sobre o transporte dos insumos e equipamentos até o município de Teresina/PI.

Nesse contexto, a impetrante anexou documentação comprobatória apta a evidenciar a celebração de contrato com a empresa Teresina Luz S.A., objetivando a instalação de luminárias, incluindo materiais, mão de obra e equipamentos, para guarnecer o parque de iluminação do município de Teresina/PI.

Ademais, nos autos consta nota fiscal do frete avençado com a pessoa jurídica TSB Logística e Transporte de Cargas EIRELI, na qual descreve a carga como luminárias de led de 60, 40W e 20W, totalizando a nota no importe de R$ 1.256.935,20 (um milhão, duzentos e cinquenta e seis mil, novecentos e trinta e cinco reais e vinte centavos).

Necessário consignar que a requerente tem sede no município de São Bernardo do Campo/SP, conforme se depreende do contrato social anexado aos fólios.

É certo que, a partir da análise da documentação acima delineada, a impetrante, de fato, exerce atividade pertinente à construção civil, com prestação de serviços, figurando como contribuinte do ISSQN, razão pela qual não deve incidir tributo estadual sobre os bens essenciais a essa atividade, como maquinário, equipamentos, peças e outros.

No caso dos autos, ocorreu a remessa de insumos, consoante previsto contratualmente, para o canteiro de obras da própria empresa, mas não houve venda ou fornecimento de mercadorias, apenas o envio de da carga da pessoa jurídica sediada no Estado de São Paulo, com destino ao parque de iluminação no Estado do Piauí, onde os serviços são prestados.

Outrossim, o ICMS tem como base nuclear do fato gerador a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal, de transportes ou de comunicação, ainda que iniciados no exterior, conforme preceitua o art. 155, II, da Constituição Federal, mas para que se afigure concretizada a circulação é necessária a mudança definitiva de titularidade jurídica do bem.

Nessa toada, para incidência do ICMS não basta a mera circulação física do bem, mas o deslocamento jurídico da esfera patrimonial de um sujeito para outro.

In casu, não ocorreu mudança de titularidade da carga transportada, mas meramente a circulação de insumos entre a sede da impetrante e o local em que está prestando os serviços, qual seja, no Estado do Piauí, não incidindo a cobrança do referido tributo.

No mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência pátria:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ENTRE PROPRIEDADES DE MESMA TITULARIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SÚMULA 166 DO STJ – PRODUTOS LASTREADOS POR NOTAS FISCAIS IDÔNEAS – SENTENÇA RATIFICADA. Conforme entendimento consolidado pelos tribunais pátrios, ausente o caráter mercantil, a simples transferência de mercadorias, produtos e maquinários, para estabelecimentos de mesma propriedade, não constitui fato gerador do ICMS, nos termos da Súmula 166 do STJ. Diante das notas fiscais idôneas que acompanhavam a mercadoria apreendida, não há razões que façam subsistir a retenção dos produtos apreendidos. (TJ-MT 10074054920188110037 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/09/2021)

Esse é a orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, amoldando-se à hipótese em apreço as Súmulas n. 166 e 167, que dispõe o quanto segue:

Súmula 166, STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Súmula 167, STJ - O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.

Logo, diferentemente do que alega a autoridade coatora, a concessão da segurança no presente caso, não se trata de decisão genérica e normativa, ou de assumir o judiciário o posto de legislador positivo, mas tão somente de dar cumprimento as disposições constitucionais, legais, sob orientação dos entendimentos sumulados, garantindo ao impetrante o direito líquido e certo de circular com cargas entre sua sede e o local em que exerce as obrigações contratuais pactuadas com a empresa Teresina Luz S.A.

Noutro giro, o Poder Público excede os limites do poder de polícia tributário ao apreender cargas com o intuito único de compelir o contribuinte ao pagamento de tributo, uma vez que a autoridade coatora possui meios administrativos e judiciais para a efetivação do crédito tributário, sendo tal o procedimento de execução fiscal, segundo dispõe o art. 184 do Código Tributário Nacional. Acerca da temática o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 323, a qual preceitua:

Súmula 323/STF – É inadmissível a apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos.

A demanda em comento se adequa aos termos da sobredita súmula, uma vez que os equipamentos foram aprendidos e somente liberados mediante o pagamento da guia de recolhimento da diferença do ICMS, prática contrária as disposições legais e jurisprudenciais vigentes.

Com isso, in casu, acompanhando o parecer do Ministério Público, ante a não incidência do ICMS sobre a mera circulação física de mercadorias do mesmo titular, bem como dada a aplicação ao caso da Súmula 323 do STF, a concessão da segurança é medida que se impõe.”

Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

De fato, nos termos do parecer da Procuradoria Geral de Justiça, que aqui acolho:

“A matéria debatida versa sobre a cobrança da diferença sobre o ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, envolvendo negócio jurídico mercantil.

In casu, verifica-se nos autos que não houve mudança na titularidade da carga transportada pela impetrante/apelada, somente a circulação das mercadorias necessárias advindas de São Paulo para o Estado do Piauí, para a realização do serviço de instalação de iluminação pública, não cabendo assim a incidência da cobrança do supracitado tributo do ICMS.

O Superior Tribunal de Justiça, dispõe sobre a matéria na Súmulas 166, vejamos:

Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Bem como, tem-se a Súmula nº 432, do STJ, pacificando o entendimento que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao pagamento do ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam:

Súmula nº 432. As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Assim, confirma-se o precedente por decisão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, como se vê no julgado transcrito:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO INFRACIONAL. NÃO MUDANÇA DE PLEITO NA DEMANDA RECURSAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS — ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. 1. Tese de mudança do pleito em sede recursal. Não observância. 2. As empresas de construção civil por serem, em regra, contribuintes do ISS, ao adquirir, em outros Estados, materiais para empregar em suas obras, não estão compelidas a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Precedentes no STF e STJ. 3. As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Súmula 432, STJ. Auto de Infração nulo. Sentença reformada. 4. Recurso provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.001369-1 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 29/11/2018 )

Portanto, a sentença de mérito proferida pelo MM. Juiz a quo resta acertada, mostrando-se improcedente o recurso de Apelação interposto.”

O presente mandamus visa impugnar ato que faz incidir ICMS relativo à diferença de alíquota correspondente às compras de insumos realizados em outras Unidades da Federação empregados na execução de obras de construção civil executadas pela Impetrante, eis que na espécie, em regra, está submetida ao ISSQN, e não ao ICMS.

A presente matéria, quanto a impossibilidade de incidência de ICMS relativo à diferença de alíquota correspondente às compras de insumos realizados em outras Unidades da Federação e empregados na execução de obras de construção civil, já encontra-se pacificada nesta e. Corte, em harmonia com a jurisprudência pátria.

Esta e. Corte, em julgamento da Apelação nº 201000010035380, já entendeu que:

“Conforme as disposições do artigo 155 da Constituição Federal, o alicerce do fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação.

Assim para ocorrência do fato gerador do ICMS, com base na previsão de incidência sobre a circulação de mercadoria é essencial que o produto seja adquirido para revenda, que a destinação da coisa seja o repasse mediante remuneração, a mercância.

Desse modo, via de regra legal, as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, ante a natureza essencialmente de serviço que reveste esta atividade. Isto porque, neste caso, a aquisição de mercadorias ligadas ao ramo da construção civil é considerada uma compra de insumo para a prática da atividade principal da empresa, a construção, não para a mera revenda desses materiais.

Neste ponto, cumpre salientar que há exceção à regra, ou seja, é possível a prática, por empresas da construção civil, de atos sobre os quais incida o ICMS. Isto ocorrerá quando a mercadoria for realmente adquirida para a revenda ao consumidor final. Ora, nesse momento estará a ocorrer a atividade nuclear prevista no conceito do ICMS, qual seja a circulação de mercadoria.”

Para que surja a obrigação tributária quanto ao pagamento do ICMS, é necessário a comprovação de ocorrência do fato gerador deste imposto, sendo este a circulação de mercadoria.

A previsão no contrato social, da possibilidade de estender a atuação da empresa a atividade de comércio, sem a efetiva materialização do fato gerador não gera efeitos, não fazendo surgir obrigação tributária, não implicando na dedução de que a compra de materiais efetivada pela Impetrante seria destinada a estas atividades.

Assim, se não há ocorrência do fato gerador, não há obrigação tributária, exceto nos casos expressamente previsto em lei, não sendo hipótese no caso em comento.

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário, in verbis:

STF. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO - ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(RE 579.084 AgR , Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, Dje-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009)

Tal entendimento resta pacificado no Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula 432, in verbis:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

(STJ. Súmula 432, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010)

Os precedentes desta e. Corte mostram-se em perfeita harmonia com os tribunais superiores, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL. ESGOTAMENTO DA MATÉRIA. ICMS COMPLEMENTAR. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O Agravo Regimental interposto em face da liminar, em razão do julgamento definitivo da ação, resta prejudicado.

2. O Estado do Piauí aduz em preliminar que a decisão liminar não deve prosperar a pretexto de que a um só tempo esgotou o objeto do mandamus sem haver qualquer prestação de caução. No entanto, verificada a presença dos requisitos essenciais, a liminar deve ser concedida, independentemente da prestação de caução, uma vez que os efeitos da tutela liminar em mandado de segurança não se amoldam à prestação de caução como forma de contrabalançar os interesses em disputa.

3. A tutela jurisdicional pretendida tem por objetivo a suspensão da exigência tributária do ICMS Complementar e a consequente liberação das mercadorias que ainda chegarão ao Estado do Piauí, além da restituição dos valores recolhidos de forma indevida.

4. Na espécie, apesar de deferida a liminar in initio litis a controvérsia entabulada cinge-se na possibilidade ou não de se exigir o pagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes no ramo de construção civil que realizem operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização em sua atividade fim. Com efeito, na atividade de construção civil não incide o ICMS, mas apenas o ISS, não havendo lugar, portanto, para cobrança do diferencial de alíquotas. A Impetrante comprovou à saciedade que desempenha atividade no ramo da construção civil e que adquiriu bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim.

5. Segurança concedida para confirmar a liminar antes deferida.

(TJPI. 201000010052534. Des. José James Gomes Pereira. Classe: Mandado de Segurança. Julgamento: 20/09/2012. Órgão: Tribunal Pleno)

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 5º, LV DA CF E AOS ARTIGOS 330 E 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPROVAÇÃO DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. DEVER QUE SE IMPÕE AO FISCO, DE FUNDAMENTAR O LANÇAMENTO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. PRELIMINAR RECHAÇADA.

1. Para a ocorrência do fato gerador do ICMS, com base na previsão de incidência sobre a “circulação de mercadorias” é essencial que o produto seja adquirido para revenda, que a destinação da coisa seja o repasse mediante remuneração, a mercância;

2. Via de regra legal, as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, ante a natureza essencialmente de serviço que reveste esta atividade;

3. Segundo o entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432);

4. É possível a prática, por empresas da construção civil, de atos sobre os quais incida o ICMS. Isto ocorrerá quando a mercadoria for realmente adquirida para a revenda ao consumidor final. Ora, nesse momento, estará a ocorrer a atividade nuclear prevista no conceito de ICMS, qual seja a circulação de mercadoria;

5. A mera previsão do contrato social de atividade de “comercialização de mercadorias e materiais” não implica em dedução de que a compra de materiais efetivada pela empresa Apelada seria destinada a esta atividade;

6. A obrigação tributária, exceto nos casos expressamente previstos em lei, somente surgirá a partir da ocorrência do fato imponível, ou fato gerador, que, nas palavras de Geraldo Ataliba, “é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede” (V. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68);

7. A obrigação tributária, por sua vez, após a ocorrência do fato gerador apto a criá-la, se torna exigível com o lançamento, transformando-se, nesse momento, em crédito tributário, conforme as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional;

8. O lançamento, sendo ato administrativo, goza de presunção de validade juris tantum que, no entanto, pode ser desconstituída por prova em contrário. Apesar disso, é pacífico na doutrina que a presunção de validade do ato administrativo não impõe que o ônus de provar recaia sempre para o particular, exigindo-se deste até a comprovação de atos negativos;

9. In casu, não se pode exigir que a empresa Apelada comprove que não vendeu as coisas adquiridas em operação interestadual, a fim de afastar a incidência do ICMS;

10. Cabe ao Fisco no seu lançamento, fundamentar o lançamento com as circunstâncias cabíveis e suficientes às caracterização do fato gerador do tributo de ICMS, o que não ocorreu no caso em julgamento;

11. Desta situação fático-processual, de impossibilidade de produção de prova de fato negativo pela Apelada, não há como acolher o argumento de cerceamento de defesa do Apelante;

12. Preliminar rechaçada. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA POR EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL, CONDICIONADA AO DESTINO DADO À MERCADORIA ADQUIRIDA. COMPROVAÇÃO DE REVENDA DO MATERIAL. ÔNUS DO FISCO DE COMPROVAÇÃO DO FATO GERADOR DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE QUE O CONTRIBUINTE FAÇA PROVA DE FATO NEGATIVO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

13. O fisco Apelante, reconhece a não incidência do ICMS sobre as situações de aquisição de insumos por construtoras em operações interestaduais, mas isto não teria ocorrido no caso, tendo em vista que a atividade da Apelada “não se restringe exclusivamente à prestação de serviços, incluindo a comercialização de mercadorias e materiais (…)”;

14. Apelante que se opõe á sentença de 1º grau de procedência da ação, por não haver a Apelada comprovação de que as mercadorias não foram revendidas, também não “não provou que não exerce atos de comércio”;

15. “O ônus da prova dos fatos em disputa no procedimento administrativo fiscal não é do contribuinte, como alguns afirmam. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é de quem o alega. Aplica-se a teoria geral da prova, que está consubstanciada nas disposições do Código de Processo Civil. Ocorre que, em face de indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência, pode dar-se a inversão do ônus da prova. A não ser em tal circunstância, o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é naturalmente do fisco” (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 24ª edição, Revista, atualizada e ampliada. Malheiros: São Paulo, 2004. P. 429).

16. Diante da situação posta em julgamento, não caberia à Apelada comprovar que não praticou atos de comércio, mas sim ao Fisco fundamentar e arrazoar o lançamento com “indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência”;

17. Se cabia ao Fisco fundamentar o lançamento com as justificativas plausíveis de ocorrência do fato gerador não pode o Fisco utilizar-se deste ensejo para requerer pela improcedência do pedido por ausência de provas;

18. Apelação não provida.

(TJPI. 201000010035380. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho. Classe: Apelação / Reexame Necessário. Julgamento: 04/06/2014. Órgão: 3a. Câmara Especializada Cível)

In casu, cabe ao Fisco fundamentar o lançamento com as circunstâncias cabíveis e suficientes à caracterização do fato gerador do tributo de ICMS, não se admitindo que esta situação seja considerada por mera presunção.

Por fim, nos termos do precedente desta e. Corte no julgamento da Apelação Cível nº 2010.0001.007851-1:

O STF aprovou as Súmulas 70, 323 e 547, dando pela ilegalidade da imposição de sanções políticas, como forma de pressionar o pagamento de tributos em débito, em suas espécies mais recorrentes, quais sejam: a) a interdição de estabelecimentos comerciais; b) a apreensão de mercadorias; c) proibição de aquisição de estampilhas; d) a proibição do exercício de atividade profissional.

Sem prejuízo do disposto na Súmula 323, do STF, não será ilegal a apreensão realizada pelo tempo necessário à apuração da infração tributária pelo fisco, mas somente aquela que, por ultrapassar este período e ter como finalidade forçar o pagamento do tributo, passe a impedir, ou restringir gravemente, o exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional, revestindo-se, então, do caráter de sanção política.

“O STJ já teve oportunidade de manifestar, no julgamento do RMS 21.489, que o momento que marca o fim do procedimento de apuração do tributo é a lavratura de seu auto de infração, com o posterior lançamento, ao afirmar que “é ilegal a apreensão de mercadoria, ainda que desacompanhada da respectiva nota fiscal, após a lavratura do auto de infração e lançamento do tributo devido” (STJ - RMS 21.489/SE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 09/10/2006, p. 272).

Segundo a Lei nº 4.257/89, do Estado do Piauí, que disciplina a cobrança do ICMS, “as mercadorias” “transportadas ou depositadas sob acobertamento de documentos fiscais ineficazes ou inidôneos”, “serão retidas, por se encontrarem em situação irregular” (art. 81, I, b), e serão “devolvidas” “dentro do prazo de 08 (oito) dias (...) se o interessado promover o pagamento do crédito tributário”, porém, findo este prazo, sem que haja pagamento, “o termo específico, convertido em Auto de Infração” (art. 84, caput, I, a, e §2º).

Este Tribunal de Justiça tem dado interpretação aos arts. 81 e 84, da Lei Estadual nº 4.257/89, no sentido de que a apreensão de mercadorias pelo fisco estadual só passa a ser ilegal, após a lavratura do auto de infração, que, segundo esta norma, ocorrerá em 08 (oito) dias, após contados da lavratura do termo específico de apreensão. Isso porque, somente após o término do procedimento de apuração do tributo pelo fisco é que a apreensão passa a se revestir da finalidade de pressionar o pagamento do tributo devido, tendo caráter de “sanção política”, passando a incidir a Súmula 323, do STF, já que, antes disso, tem-se procedimento de regular apuração do credito tributário.

No caso em julgamento, há que se reconhecer a incidência da Súmula 323, do STF, posto que o fisco estadual apreendeu as mercadorias adquiridas pela empresa Apelada, por prazo superior àquele previsto legalmente para a lavratura do auto de infração do respectivo tributo, constituindo, neste caso, “sanção política”.”

Diante do exposto, resta forçoso concluir pela manutenção da sentença atacada.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina/PI, datado e assinado eletronicamente.