EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA REALIZADA EM LOCAL DIVERSO DO QUE A AUTORA EXERCE SUAS FUNÇÕES. NÃO VERIFICADA A IDENTIDADE FÁTICA NECESSÁRIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802126-93.2021.8.18.0028 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 19/09/2023 )

 

APELAÇÃO CÍVEL N^o 0802126-93.2021.8.18.0028

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 

JUIZO RECORRENTE: Zilma Moura de Araujo

ADVOGADOS: Durcilene de Sousa Alves ( OAB/PI 15651-A) e  Fabiano Carvalho ( OAB/PI 15494-A)

RECORRIDO: Município de Floriano 

ADVOGADOS: Vitor Tabatinga do Rego Lopes (OAB/PI nº 6.989), Mirela Santos Nadler  (OAB/PI nº 3578) e  Diego Augusto Oliveira Martins (OAB/PI nº 13.758)

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA REALIZADA EM LOCAL DIVERSO DO QUE A AUTORA EXERCE SUAS FUNÇÕES. NÃO VERIFICADA A IDENTIDADE FÁTICA NECESSÁRIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da presente Apelação Cível e lhe dar parcial provimento, para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para que seja realizada nova perícia, agora no local de trabalho em que a Autora exerce suas funções e observando suas condições específicas de trabalho. Por fim, deixar de fixar honorários advocatícios recursais, de acordo com a inteligência do art. 85, § 11, do CPC/15, tendo em vista que a presente decisão não pôs fim à demanda, por determinar o prosseguimento do processo em primeiro grau de jurisdição, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 25 de agosto a 01 de setembro de 2023. 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Floriano-PI contra sentença que julgou procedente a pretensão inicial deduzida por ZILMA MOURA DE ARAÚJO, nos seguintes termos:

 

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial deduzida por ZILMA MOURA DE ARAÚJO, para reconhecer o direito a receber adicional de insalubridade com percentual de 40% (grau máximo), bem como condenar o MUNICÍPIO DE FLORIANO a saldar as diferenças apuradas (parcelas retroativas e as que venceram no curso da ação até a efetiva implantação), com incidência reflexiva em 13º salário, férias e 1/3 de férias e FGTS, respeitando-se, contudo, a prescrição quinquenal, a serem apurados em liquidação.

 

Em suas razões recursais, o Município Apelante alega, em síntese, que: i) em sentença de piso, o MM. Juízo não se ateve aos limites do pedido, ultrapassando o que fora pleiteado em sede de exordial, o que implica diretamente em ofensa aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, de forma a lesar o ente municipal; ii) não há nenhum indício de que a parte autora faça jus ao recebimento do adicional de insalubridade, mesmo sendo ônus do empregado provar que faz jus ao referido adicional; iii) pela análise dos próprios anexos da NR-15, é perceptível que a Reclamante não se enquadra em nenhuma das classificações ali previstas, portanto, não faz jus à percepção do adicional de insalubridade; iv) o laudo pericial utilizado como prova emprestada não trouxe elementos suficientes para verificar se o ambiente de trabalho ora examinado se assemelha àquele em que a reclamante desempenha as suas atividades; v) o adicional de insalubridade é calculado sobre o salário mínimo, e não sobre o salário da reclamante, como pretende; vi) os honorários advocatícios devem ser reduzidos para o percentual de 5% sobre o valor da condenação e, em caso de sucumbência recíproca, devem ser aplicados honorários em desfavor da parte Autora, ora Apelada. Com base nisso, requer o provimento do recurso com a reforma da sentença recorrida.

 

A parte Autora, ora Apelada, apresentou contrarrazões sustentando que: i) o Recorrente está claramente a ferir súmula do Supremo Tribunal Federal ao embasar suas razões em entendimentos já superados, contrariando os entendimentos recentes do STF, desta Casa e também dos demais Tribunais Superiores, não merecendo prosperar o seu recurso; ii) a despeito de não existir uma previsão legal com o devido percentual para a classe em Estatuto próprio, jamais poderão expor-se a agentes insalubres (conforme prova pericial acostada) e ficarem a mercê de tal situação, tendo necessariamente que ser amparados por legislação já existente, qual seja, CLT e Norma regulamentadora do MTE, com prova pericial devidamente realizada; iii) não há o que se falar em julgamento ultra petita, pois o juiz a quo, deteve-se ao julgamento do adicional de insalubridade, bem como do retroativo do mesmo, inclusive ao que tange às verbas trabalhistas que o mesmo incide (reflexos), pedidos estes constantes da Inicial. Com base nisso, requereu a manutenção da sentença em todos os seus termos.

 

Finalmente, considerando que o Ministério Público tem reiteradamente se manifestado pela desnecessidade de sua intervenção em demandas que envolvem interesse meramente patrimonial de servidor público, não lhe foram remetidos os autos, como medida de economia e celeridade processuais.

 

VOTO

 

1. DO CONHECIMENTO

 

De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

 

Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada, dispensada do recolhimento do preparo nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC, segundo o qual:

 

Art. 1.007 […]

§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

 

Isso posto, conheço da presente Apelação Cível.

 

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

 

Em primeiro lugar, não merece prosperar a preliminar de nulidade da sentença por ser ultra petita.

 

Isso porque, conforme relatado, a sentença julgou procedentes os pedidos autorais quanto à concessão do adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), mais o pagamento dos valores retroativos, respeitada a prescrição quinquenal, e os devidos reflexos nas demais verbas remuneratórias, tudo conforme requerido na inicial. Transcrevo, nessa linha, os pedidos da autora:

 

Pelo exposto, não tendo restado à Reclamante alternativa senão a propositura da presente reclamatória, REQUER, na forma da lei:

a) Seja concedida a antecipação parcial da tutela para o fim de ordenar ao município Reclamado, através do chefe do poder executivo ou quem lhe faça as vezes, que efetue a imediata implementação do ADICIONAL DE INSALUBRIDADE em 40% do salário base da Reclamante, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), a ser revertida em favor da RECLAMANTE;

b) A condenação do município reclamado no pagamento retroativo do adicional de insalubridade à razão de 40% (quarenta por cento) sobre a remuneração da parte obreira, dos últimos 60 (sessenta) meses, até a efetiva implantação e os reflexos sobre as verbas de férias + 1/3, 13º salário, FGTS, etc, de todo o período laborado até a data da efetiva implementação do adicional;

c) Que seja imediatamente implantado em sua remuneração, o valor do percentual de insalubridade em 40% (quarenta por cento) do salário base;

 

Portanto, tendo em vista a evidente congruência entre o que foi pedido na ação e o que foi deferido pelo juízo, rejeito a preliminar alegada pelo Apelante.

 

No mérito, ressalte-se que a Lei Complementar n. 21/2019 do Município de Floriano, que repetiu o texto da Lei Complementar n. 015/2016 (que instituiu o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos daquele município), prevê o pagamento de adicional de insalubridade aos seus servidores. Cite-se:

 

Art. 58. Ao servidor é devido quando em exercício habitual em condições insalubres, acima dos limites de tolerância ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativa ou com risco de vida, um adicional sobre o valor do vencimento inicial da respectiva carreira.

§ 1º. A caracterização de locais insalubres será verificada por meio de perícia, realizada por médico ou de engenheiro de segurança e medicina do trabalho.

§ 2º. São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham o servidor, a agentes nocivos a saúde, acima dos limites de tolerância, fixados, em laudo pericial, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

§ 3º. Habitualidade, para fins desta lei, é a relação constante do servidor, inerente às atribuições do seu cargo, com fatores que ensejam a percepção do adicional.

 

Por outro lado, não se tem notícias de que o ente municipal tenha editado ato normativo para regulamentar os graus de insalubridade e os percentuais correspondentes.

 

Neste caso, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem admitido, ante a ausência de regulamentação pelo Município, a aplicação da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho. Por todos os precedentes, confira-se:

 

(…) Esta Terceira Câmara de Direito Público tem decidido que a ausência de regulamentação específica do adicional de insalubridade, previsto em lei municipal, não pode ser obstáculo à fruição do direito pelo servidor público, sendo admitida, em tal situação, a aplicação da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho. (…)¹

 

(…) A jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem admitido que, mesmo não havendo regulamentação na lei municipal, seja aplicada analogicamente a NR nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, para fins de deferimento do adicional de insalubridade aos agentes públicos. (…)²

 

Portanto, existindo lei municipal prevendo o adicional de insalubridade, a ausência de regulamentação da norma pelo Município não impede o pagamento da vantagem quando a atividade desenvolvida pelo servidor estiver discriminada na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho.

 

Ocorre que, tanto na legislação municipal, quanto na regulamentação trabalhista, é exigida prova pericial para atestar a existência e o grau da insalubridade a ser aplicado em cada caso específico.

 

Nessa linha, apesar da possibilidade de se utilizar prova pericial emprestada de outro processo em que se discute a insalubridade, é necessária e indispensável a identidade dos fatos entre as situações analisadas. Nesse sentido é a jurisprudência do TST:

 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA . A lei não exige que o laudo pericial por meio do qual se constatou a insalubridade no trabalho do reclamante seja elaborado exclusivamente para cada caso concreto. Com efeito, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm se manifestado no sentido de ser admissível a prova pericial emprestada, desde que caracterizada a identidade dos fatos. Esta é a hipótese dos autos, consoante atestado pela Corte de origem. Não há falar, portanto, em invalidade da prova emprestada. Recurso de revista não conhecido.

(TST - RR: 13088620125060122, Relator: Lelio Bentes Correa, Data de Julgamento: 12/03/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: 14/03/2014)

 

No caso dos autos, contudo, a prova pericial emprestada pelo juízo para deferir o pedido de adicional de insalubridade da Autora, ora Apelada, que exerce a função de zeladora na Escola Municipal Maria do Carmo Guida de Miranda, localizada em Floriano-PI, foi realizada em outro local, qual seja, a escola Municipal Dom Edilberto, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0000675-35.2019.5.22.0106 (ID 9470156, págs. 45/52).

 

Assim, da perícia utilizada como prova emprestada não há como aferir as condições do local de trabalho da Autora, ora Apelada, bem como as funções que esta exerce, não restando comprovada a identidade de fatos necessária.

 

Por todo o exposto, reformo a sentença para determinar o retorno dos autos à origem, para que seja realizada nova perícia, agora no local de trabalho em que a Autora exerce suas funções e observando suas condições específicas de trabalho.

 

Saliento, por fim, que, segundo orientação jurisprudencial do STJ, os honorários recursais estabelecidos no art. 85, § 11º, do CPC/15, não têm existência autônoma ou independente da fixação de honorários sucumbenciais na origem. Assim, não cabe arbitrá-los quando a decisão do recurso não põe fim à demanda, como no presente caso, em que foi determinado o prosseguimento do processo em primeiro grau de jurisdição. É o que se depreende da seguinte ementa:

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. INAPTIDÃO DO CANDIDATO EM FASE DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. ANTERIOR NULIFICAÇÃO DO RESULTADO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RESULTADO E CONSEQUENTE RECORRIBILIDADE. RESSALVA QUANTO À NECESSIDADE DE NOVA AVALIAÇÃO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO SEM SUBMISSÃO A NOVO EXAME. PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CARACTERIZAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. HONORÁRIOS RECURSAIS. HIPÓTESE DE RECONHECIMENTO DE "ERROR IN PROCEDENDO". ANULAÇÃO DA SENTENÇA OU DO ACÓRDÃO. SUPRESSÃO DE CAPÍTULO DECISÓRIO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PARA A CONDENAÇÃO EM VERBA SUCUMBENCIAL EM GRAU RECURSAL.

[...]

3. Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em "majoração") ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais.

4. Assim, não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece "error in procedendo" e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ("majoração") do ônus em grau recursal. Exegese do art. 85, § 11, do CPC/2015.

5. Recurso especial provido.

(STJ - REsp 1703677/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017)

 

Dessa forma, deixo de fixar honorários advocatícios recursais.

 

 DISPOSITIVO

 

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe dou parcial provimento, para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para que seja realizada nova perícia, agora no local de trabalho em que a Autora exerce suas funções e observando suas condições específicas de trabalho.

 

Por fim, deixo de fixar honorários advocatícios recursais, de acordo com a inteligência do art. 85, § 11, do CPC/15, tendo em vista que a presente decisão não pôs fim à demanda, por determinar o prosseguimento do processo em primeiro grau de jurisdição.

 

 

1TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0005277-67.2016.8.18.0031 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 29/10/2021.

2TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.013609-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019.