APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE DE RECONHECIMENTO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. REVISÃO DE CRITÉRIOS DOSIMÉTRICOS. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 

1. Não há nos autos qualquer elemento que conduza à interpretação de que houve ato nulo a causar prejuízo efetivo aos apelantes; 

2. Elementos probatórios bastantes nos autos para formar a convicção de autoria em relação aos apelantes, bem como para atestar a materialidade delitiva, razão pela qual a tese de acolhimento de in dubio pro reo não merece prosperar; 

3. O magistrado a quo apresentou a mesma justificativa para aplicação do concurso de agentes e emprego de arma de fogo de forma sucessiva na terceira fase de dosimetria da pena. Considerando tal situação, impões a reforma da decisão neste sentido, para aplicar o patamar de 1/3 da pena com relação ao concurso de agente e 2/3 em relação ao emprego da arma de fogo. 

4. A pena de multa decorre do poder punitivo estatal e tem sua previsão legal inafastável para este momento. Cabe ao juízo de execução, em momento oportuno, decidir pela procedência de pedidos de afastamento, redução ou parcelamento; 

5. Reconhece-se, portanto, a necessidade de modificação da sentença, alterando os cálculos dosimétricos originalmente empregados; 

6. Recursos conhecidos e parcialmente provido para reduzir o quantum da pena. Mantida a sentença vergastada em todos os seus demais termos, em parcial consonância com o parecer ministerial superior.

ADMISSIBILIDADE 

As apelações criminais interpostas cumprem os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, devem ser conhecidos os recursos. 

Uma vez que não se verificou de imediato questões de ordem pública a serem analisadas, passo a tratar das teses sobre as quais se apoiam os pedidos dos apelantes. 

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DE RECONHECIMENTO PESSOAL LEVANTADO PELO RECORRENTE ALEXSANDRO DA SILVA CARVALHO 

Busca o recorrente a declaração de nulidade do ato de reconhecimento pessoal do réu, por considerar que tal ato não fora realizado nos termos do artigo 226 do Código de Processo Penal. 

Neste tocante, não assiste razão ao apelante, tendo em vista que conforme jurisprudência do STJ “as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei” (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017).  

Ademais, no caso em análise, temos que a sentença que condenou o réu, levou em consideração tanto os elementos contidos no inquérito quanto os depoimentos das testemunhas e as informações trazida pela vítima. Vejamos o trecho da decisão: 

“Alega o fato de ter sido inobservado a regra processual prevista no art. 226 do CPP por parte da autoridade policial, no presente caso; de tal sorte que se impõe o desentranhamento do auto de reconhecimento fotográfico do acusado ALEXSANDRO DA SILVA pela vítima ALLAN CRISTIAN, nos termos do art. 157, caput, do CPP. 

No entanto, rejeito a tese levantada pela defesa do aludido acusado. 

É de amplo conhecimento o fato de haver, sistematicamente, o descumprimento da regra prevista no art. 226 (incisos I a IV) do CPP por parte de autoridades policiais (algo que deve ser severamente combatido pela Justiça brasileira, em especial pelo Ministério Público (órgão de controle externo da atividade policial – art. 129, inciso VII, da CF/88, no intuito de aprimorar a qualidade das atividades investigativas em nosso país). 

Ciente dessa realidade brasileira, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) alinharam, recentemente, o entendimento de que o descumprimento da norma sob exame acarreta nulidade absoluta, autorizando uma sentença condenatória se houver prova independente ao ato nulo, nestes termos: 

“A desconformidade ao regime procedimental determinado no art. 226 do CPP deve acarretar a nulidade do ato e sua desconsideração para fins decisórios, justificando-se eventual condenação somente se houver elementos independentes para superar a presunção de inocência. ” (STF, 2ª Turma, RHC 206846/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/2/2022 (Info 1045)). 

“É inválido o reconhecimento pessoal realizado em desacordo com o modelo do art. 226 do CPP, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar. ” (STJ, 6ª Turma, HC 712.781-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/03/2022 (Info 730). 

Nesse contexto, advirto às partes (em especial a defesa do réu ALEXSANDRO DA SILVA CARVALHO) que, a despeito do descumprimento da regra processual prevista no art. 226 por parte da autoridade competente, isso não impede eventual sentença condenatória no presente caso – desde que haja elementos de provas independentes (ao ato processual nulo – auto de reconhecimento do acusado pela vítima), aspecto esse a ser apurado em momento oportuno (mérito da causa – autoria delitiva). 

Por todos esses motivos, rejeito a tese preliminar levantada pela defesa do réu. 

(…) 

A materialidade do delito restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência n. 00105502/2021-A01 (fls. 04/05 do ID n. 22491133), Termo de Declarações da Vítima (fls. 06/07 do ID n. 22491133), assim como pela prova oral obtida na fase judicial (ID n. 26267138). 

De outra banda, a autoria é, igualmente, certa e está comprovada pela prova oral colhida em juízo. 

Com efeito, a vítima, ALLAN CRISTIAN LUSTOSA BRITO, prestou informações bastante elucidativas a este juízo, esclarecendo, na oportunidade, o modus operandi dos agentes, assim como os objetos subtraídos dele, além de promover a descrição das principais características físicas dos três sujeitos que lhe abordaram, nestes termos: 

(depoimento da vítima)” 

Neste sentido, o reconhecimento dos apelantes não foi a única prova que os ligou ao crime, como tenta fazer crer a peça recursal. Foram apreendidas a arma de fogo o depoimento das testemunhas foram claros ao identificar os envolvidos e o veículo utilizado. 

Assim, de mais a mais, ainda que o reconhecimento não tenha sido realizado de forma plena, serviu de complemento às demais provas amealhadas aos autos para consolidar a convicção de autoria em relação aos acusados.  

Logo, do exposto acima, não só se tem que a tese preliminar de nulidade não encontra amparo para prosperar, como se verifica, todas as provas conduzem à convicção de que os apelantes foram, em verdade, os responsáveis pelo roubo. 

DA TESE DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS MANEJADAS PELOS TRÊS RECORRENTES: ADRIAN STROCHEN RIBEIRO, ALEXSANDRO DA SILVA CARVALHO e ADRYELSON MENDES DE OLIVEIRA 

Inicialmente é válido pontuar que, se trata de três apelações com a existência de teses coincidentes, assim em face das referidas identidades argumentativas existentes no recurso, a análise dos recursos serão feitas por teses levantadas. 

Em suma, a defesa do recorrente afirma que diante da negativa de autoria prestada pelo réu e considerando que o depoimento da vítima foi frágil e contraditório, evidenciando que a mesma sofreu influências das chamadas falsas memórias e, diante de tal situação o mais correto seria absolvição do réu, dada a dúvida razoável acerca da autoria. 

Não assiste razão à pretensão defensiva. 

A materialidade do crime de roubo está comprovada diante do fato da subtração dos bens, bem como depoimentos de testemunhas e da própria vítima. 

Todas as provas colhidas na fase inquisitorial e em audiência apontam no sentido de que restaram sobejamente demonstradas a materialidade delitiva e a autoria, através das provas testemunhais e, principalmente, o reconhecimento da vítima. 

Mais importante neste momento é destacar que a vítima reconheceu os apelantes como sendo os autores da empreitada criminosa, segundo consta dos autos. Em harmonia com o produzido até aqui também foram os depoimentos das testemunhas. 

A alegação de in dubio pro reo no qual se apoia a defesa não se sustenta, posto que as provas colhidas e usadas para valorar a conduta do apelante não só são válidas como não deixam dúvidas de todo o iter criminis. Nos depoimentos das vítimas há o relato de como das circunstâncias inerentes à participação dos apelantes no evento delituoso. 

Vejamos como o magistrado tratou do tema: 

“A materialidade do delito restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência n. 00105502/2021-A01 (fls. 04/05 do ID n. 22491133), Termo de Declarações da Vítima (fls. 06/07 do ID n. 22491133), assim como pela prova oral obtida na fase judicial (ID n. 26267138). 

De outra banda, a autoria é, igualmente, certa e está comprovada pela prova oral colhida em juízo. 

Com efeito, a vítima, ALLAN CRISTIAN LUSTOSA BRITO, prestou informações bastante elucidativas a este juízo, esclarecendo, na oportunidade, o modus operandi dos agentes, assim como os objetos subtraídos dele, além de promover a descrição das principais características físicas dos três sujeitos que lhe abordaram, nestes termos: 

(transcrição do depoimento da vítima)”. 

Desta feita, não resta possibilidade de acolhimento da tese defensiva apresentada. 

DA TESE DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE POR EMPREGO DE ARMA DE FOGO MANEJADAS PELOS TRÊS RECORRENTES: ADRIAN STROCHEN RIBEIRO, ALEXSANDRO DA SILVA CARVALHO e ADRYELSON MENDES DE OLIVEIRA 

Pleiteia a defesa dos três recorrentes, alternativamente, que se afaste a causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo.  

Quanto aos argumentos trazidos por ADRIAN STROCHEN RIBEIRO: 

“Ressalte-se que a vítima afirmou que apenas o réu ADRYELSON estava portando arma de fogo, não dando certeza dos demais réus. O Apelante negou a autoria do delito. 

Dessa forma, tal majorante não deve prosperar, haja vista não ter sido encontrada nenhuma arma em posse do Apelante, e não constar nenhuma imagem de segurança ou outro meio para comprovar seu uso ou potencialidade lesiva 

(…). 

Ademais, a dúvida deve sempre beneficiar o réu. Remanescendo a dúvida se seria ou não um simulacro, se teve ou não o uso da arma de fogo, a majorante não deverá subsistir. Dessa forma, a dúvida deve resolver-se em benefício do Recorrente. 

Portanto, mister se faz a EXCLUSÃO DA MAJORANTE do emprego de arma de fogo”. 

Neste tocante é válido evidenciar que o emprego de arma de fogo é circunstância objetiva que se comunica aos demais copartícipes da empreitada, observando-se a ciência prévia da existência do artefato por parte dos demais. De acordo com as provas acostadas aos autos restou comprovado que foi feito uso da arma de fogo por parte do grupo integrado pelo acusado, assim não é necessário provar que o apelante não uso a arma, basta que se demonstre o uso da arma no momento da execução da ação. 

Observe-se ainda, que a conduta previamente ajustada era a prática de um roubo — o que já embute o emprego de violência ou grave ameaça em suas elementares — que no caso em questão foi praticado com emprego de arma de fogo. 

Destarte, não há como acolher a pretensão defensiva alegada por ADRIAN STROCHEN RIBEIRO. 

Os demais recorrentes ALEXSANDRO DA SILVA CARVALHO e ADRYELSON MENDES DE OLIVEIRA apresentam argumentos coincidentes quanto a aplicação da majorante emprego de arma de fogo. Em suma, a defesa técnica dos apelantes apontam a eventual impossibilidade de aplicação de duas causas de aumento para o mesmo tipo penal. Em resumo, argumentam que o magistrado sentenciante não fundamentou sua decisão para justificar essa aplicação em cascata das causas de aumento previstas exclusivamente na parte especial do código penal, especificamente o art. 157, relativo ao roubo. 

Especificamente, apontam que na pena imposta ao apelante incidiram as causas de aumento de pena do §2º, inciso II e do §2-A, I, ambos do Art. 157 do Código Penal, e que o magistrado aplicou ambas as causas de aumento de pena em cascata sem fundamentação idônea.  

In casu, deve-se analisar não necessariamente a possibilidade da incidência das causas de aumento de pena, e sim a forma como se dá o cálculo dosimétrico. 

Neste sentido, avalio que assiste parcial razão aos apelantes, pois muito embora seja possível a aplicação das majorantes de forma sucessiva, desde que haja fundamentação para isso, entendo que o magistrado a quo apresentou justificativas equivalentes para a aplicação das majorante de forma sucessiva e para aplicar o patamar máximo da majorante em concurso de agentes, o que não se admite, vejamos: 

“No presente caso, entendo que o incremento sucessivo das causas de aumento previstas no art. 157, §§2º, II, e 2º-A, I, do CP (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo) é devido, na medida em que as circunstâncias fáticas revelam um caso que se destoa da maioria dos crimes de roubo praticados nesta Comarca. 

Isso porque o delito de roubo sob exame contou com o esforço de quatro pessoas – duas delas portando armas de fogo. Nesse contexto, a reação das vítimas é inexistente, sob pena incorrerem em sérios riscos a integridade física delas (ou quiçá, um risco de morte). 

Por esse motivo, encontra-se justificado o incremento sucessivo das causas de aumento supracitadas, que serão, devidamente, aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena. 

(…) 

Por outro lado, encontram-se presentes duas causas de aumento – que, no presente caso, serão aplicadas de forma sucessivas, aspecto este exaustivamente esclarecido no bojo desta sentença. 

Em relação a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, II, do CP (concurso de pessoas), esta deve ser aplicada no patamar máximo (metade), haja vista a quantidade de agentes envolvidos (cerca de quatro). Em um contexto como esse, a resistência da vítima é nula, sob pena de incorrer em sérios riscos de morte. 

Por esse motivo, aumento a pena dos três sentenciados para 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa fixada à razão mínima prevista em lei (em relação a cada um dos três sentenciados). 

Por outro lado, em relação a causa de aumento prevista no art. 157, §2º-A (inciso I), do CP, aplico esta no patamar previsto em Lei (dois terços). Em razão disso, torno definitivo a pena dos três sentenciados, ADRIAN STROCHEN RIBEIRO, ALEXSANDRO DA SILVA CARVALHO e ADRYELSON MENDES DE OLIVEIRA, em 10 (dez) anos de reclusão e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa fixada à razão mínima prevista em lei (em relação a cada um dos três sentenciados)”. 

Conforme o transcrito acima, considerando tal situação reformo a decisão neste sentido, para manter a possibilidade de aplicação sucessiva das majorante na terceira fase de dosimetria da pena, tendo em vista haver fundamentação idônea, entretanto, aplico o patamar mínimo de 1/3 da pena com relação ao concurso de agente e 2/3 em relação ao emprego da arma de fogo. 

Assim, redimensiono a pena definitiva dos apelantes em 8 anos 10 meses e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 25 dias – multa fixada à razão mínima prevista em lei (em relação a cada um dos apelantes) 

Mantenho o regime fechado para o cumprimento da pena, em virtude do quantum de pena estabelecido e por constarem neutras todas as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP. 

DA TESE DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FEITO POR ADRIAN STROCHEN RIBEIRO 

Não se verifica na sentença inidoneidade ao negar o direito a recorrer em liberdade ao Apelante. 

Os apelantes aguardaram encarcerados o deslinde da ação penal justamente por restarem hígidos os motivos para a decretação originária do ergástulo. Vejamos a fundamentação dada em sentença: 

“Por fim, mas não menos importante, registro a necessidade de decidir, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de medida cautelar diversa da prisão aos sentenciados ADRIAN STROCHEN, ALEXSANDRO DA SILVA e ADRYELSON MENDES, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta, nos termos do art. 387, §1º, do CPP. 

Nesse ponto, entendo ser conveniente e oportuno a manutenção da segregação cautelar em desfavor dos réus.  

Nesse aspecto, de acordo com o art. 312 do CPP (Redação dada pela Lei Federal n. 13.964/2019), a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, além do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 

Em relação a existência do crime e indício suficiente de autoria (o fumus comissi delicti), estes se encontram materializados por meio da presente sentença condenatória. 

Por outro lado, em relação ao perigo gerado pelo estado de liberdade dos imputados ADRIAN STROCHEN, ALEXSANDRO DA SILVA e ADRYELSON MENDES (periculum libertatis), este se encontra presente por meio da gravidade concreta do delito efetuado pelos agentes, elemento esse a atestar uma elevada periculosidade na conduta deles, a ponto de justificar uma pena definitiva superior a oito anos, de tal sorte que iniciarão o cumprimento inicial da pena em regime fechado. 

Some-se a isso o fato de ter sido instaurado diversos processos crimes em desfavor dos três sentenciados nesta Unidade Federativa, conforme se depreende pelo inteiro teor das Certidões ID ns. 26267860, 26267861 e 26267862. Trata-se de um forte indício de que todos os três agentes são delinquentes contumazes, a ponto de a liberdade deles constituir um sério risco a manutenção da ordem pública nesta Comarca. 

Nesse contexto, considerando a gravidade concreta do crime efetuado pelos sentenciados, assim como as condições pessoais deles, descarta-se a possibilidade de aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal previstas no art. 319 e 320, ambos do CPP. 

Por todos esses motivos, entendo, conveniente e oportuno, a manutenção da prisão preventiva dos sentenciados ADRIAN STROCHEN, ALEXSANDRO DA SILVA e ADRYELSON MENDES, nos termos do art. 387, §1º, do CPP”. 

Invocada a gravidade concreta dos atos perpetrados, tem-se que é lícito ao julgador garantir a ordem pública e manter a prisão preventiva do Apelante. 

DA TESE DE DIMINUIÇÃO OU PARCELAMENTO DA MULTA LEVANTADA PELOS APELANTES ADRIAN STROCHEN E ADRYELSON MENDES. 

O delito imputado aos apelantes fixa no seu preceito secundário tanto a pena privativa de liberdade como a pena de multa. Neste contexto, não pode o julgador discricionariamente afastar, excluir ou isentar a referida pena pecuniária, vez que não há previsão legal para tal benefício. 

A alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade ou mesmo eventual parcelamento da pena de multa, ou de seu redimensionamento, deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento. 

Ademais, no caso, tanto a pena pecuniária como o valor do dia multa foram fixados em patamar mais que razoável, no mínimo legal, com base no salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

Na mesma sintonia vem o parecer ministerial superior, do qual trago excertos: 

“Não merece acolhimento a pretensão que visa à redução da pena pecuniária, pois a pena de multa está incluída no preceito secundário da normal penal que prevê o crime de roubo, não podendo haver sua isenção em decorrência da condenação. Trata-se, portanto, de pena cominada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, conforme dispositivo transcrito a seguir: 

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: 

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Nesta senda, a aplicação da pena de multa é decorrência legal da condenação, encontrando-se perfeitamente proporcional à pena privativa de liberdade fixada pelo Juízo a quo na sentença, que se atentou à condição econômica do réu inclusive ao considerar a base de 1/30 (um trigésimo) do valor do saláriomínimo vigente ao tempo do fato no cálculo da pena de multa, segundo disposto no art. 49, §1º, do Código Penal. 

O pedido é juridicamente impossível, uma vez que o pleito de isenção não guarda respaldo legal, ante a falta de previsão, incumbindo ao juiz da execução apreciar a eventual falta de condições financeiras para satisfazê-la, permitindo o parcelamento ou suspendendo a execução”. 

DA TESE DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA FEITA POR ADRIAN STROCHEN. 

Por fim, destaco que a pretensão defensiva de que se conceda a gratuidade de justiça em sede de Apelação Criminal é inviável, uma vez que o Juízo das Execuções é o competente para apreciar tal matéria. 

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao voto. 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO dos recursos de apelação interpostos, reformando a decisão de primeiro grau apenas para aplicar de forma sucessiva as majorantes (concurso de agente e emprego de arma de fogo, mas fixo no patamar mínimo de 1/3 da pena base o concurso de agente, reformando a pena definitiva para 8 (oito) anos, dez meses e quinze dias de reclusão, mantendo os demais termos da sentença vergastada, em parcial consonância com parecer ministerial superior. 

É como voto.