EMENTA PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. 2. In casu, o embargante alega a existência de omissão no julgado, uma vez que o acórdão não considerou as provas que comprovam a materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), o qual foi inicialmente imputado ao embargado, mas que resultou na desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal. Contudo, constata-se que a parte interessada visa rediscutir a decisão exarada por este órgão fracionário, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório, tendo em vista a questão ter sido amplamente discutida na decisão recorrida, não havendo omissão a ser sanada. Assim, eventual inconformidade deverá ser manifestada em via própria. 3. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para fins de mero prequestionamento e, no mérito, REJEITAR os Embargos de Declaração opostos, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000236-26.2020.8.18.0049 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/09/2023 )

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

2. In casu, o embargante alega a existência de omissão no julgado, uma vez que o acórdão não considerou as provas que comprovam a materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), o qual foi inicialmente imputado ao embargado, mas que resultou na desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal. Contudo, constata-se que a parte interessada visa rediscutir a decisão exarada por este órgão fracionário, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório, tendo em vista a questão ter sido amplamente discutida na decisão recorrida, não havendo omissão a ser sanada. Assim, eventual inconformidade deverá ser manifestada em via própria.

3. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para fins de mero prequestionamento e, no mérito, REJEITAR os Embargos de Declaração opostos, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face do Acórdão julgado na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, no período de 16 a 23 de junho de 2023, que deu parcial provimento ao recurso da defesa, para desclassificar a conduta do recorrente para o delito de porte de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), ao tempo em que declarou extinta a sua punibilidade e determinou a expedição do competente alvará de soltura.

O Embargante aduz que o acórdão impugnado é omisso, uma vez que não considerou as provas que comprovam a materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), o qual foi inicialmente imputado ao embargado, mas que resultou na desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal (ID 12222227).

Em contrarrazões, o embargado KEVIN DOUGLAS DE SOUSA pugna pelo não provimento do presente recurso, para que seja mantido o acórdão lançado no ID 11928257, haja vista a decisão impugnada não estar eivada da omissão alegada (ID 12547013).

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que os embargos de declaração são cabíveis quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, sendo imperioso ressaltar que também podem ser admitidos para a correção de eventual erro material, como têm reconhecido a doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum quando evidenciado vício no julgado.

Regulamentando os embargos de declaração no âmbito do processo penal pátrio, preceitua o artigo 619 do CPP, in verbis:

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”. (sem grifo no original)

Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambiguidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. 

§ 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão. (...)”

A leitura dos artigos anteriormente transcritos revela que os fundamentos dos embargos de declaração são omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade.

Sedimentada tal premissa, urge analisar o caso sub judice. 

O Embargante aduz que o acórdão impugnado é omisso ao desconsiderar as provas que comprovam a materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), o qual foi inicialmente imputado ao embargado, mas que resultou na desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal.

Considerando tal alegação, passa-se ao exame do trecho do acórdão que examinou a tese de acusação. Consta na decisão objurgada (ID 11554084):

“(...)

O primeiro ponto a se destacar é que, em relação aos pinos de cocaína apreendidos, consta no laudo pericial definitivo:

Face aos resultados obtidos após as análises realizadas, o Perito que subscreve o presente Laudo o conclui afirmando que as substâncias encaminhadas a exame apresentaram resultados POSITIVOS para delta-9-tetrahidrocanibinol (THC) e NEGATIVO para presença de cocaína, e POSITIVO para presença de cafeína. O resultado negativo para presença de cocaína na análise por infravermelho significa que não há este substância no material analisado, ou que há em uma concentração abaixo no limite de detecção do método.

Embora usualmente utilizada como diluente da cocaína, para aumentar o volume do entorpecente a ser comercializado, a cafeína não é substância proscrita na Portaria SVS/MS nº 344/98 da Anvisa. Além disso, não foi constatada a presença de cocaína na substância apreendida. 

Noutra perspectiva, tratava-se de 1,66g (uma grama e sessenta e seis centigramas) da substância espúria, não podendo sequer ser considerado insumo relevante a ser destinado à preparação de drogas.

Quanto à outra droga apreendida – maconha, verifica-se que o acusado portava 0,97g (noventa e sete centigramas) do entorpecente, ou seja, menos de um grama, acondicionado em único invólucro. Ademais, carregava junto consigo o material utilizado para fazer o uso do entorpecente (papel seda).

Ainda assim, não se desconhece que o acusado já foi sentenciado por tráfico de drogas. No entanto, no caso posto, não há como assegurar, amparado apenas com base nesse motivo, que ele estaria portando as substâncias com a intenção de praticar a mercancia ilícita e, assim, submetê-lo novamente a sete anos de prisão em regime fechado.

O depoimento do policial responsável pela abordagem não fornece nenhum elemento que possa assegurar que o acusado é traficante e, não, usuário.

Aliás, o art. 28 da Lei de Drogas demonstra quais as circunstâncias devem ser observadas para caracterização da condição de usuário:

Art. 28. §2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

É prudente destacar que, apesar de a condição de usuário não ser justificativa para excluir a possível configuração do crime de tráfico, a dinâmica dos fatos apresentados não evidencia qualquer conduta apta a presumir a alegada qualidade de traficante.

Apesar desses apontamentos, não se trata de atribuir plena credibilidade ao depoimento dado pelo acusado para assegurar que ele não estava praticando uma das condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mas, sim, de sopesar o elemento da alta incerteza que desponta do cenário delitivo.

Nesta senda, considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, ademais, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio, não pode o acusado ser condenado pelo delito em comento, incidindo no feito o Princípio do In dubio pro Reo.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga em reduzida quantidade (0,97g de maconha), em único invólucro, bem como de material utilizado para fazer o uso do entorpecente, não sendo apreendidos elementos que indiquem a traficância, entendo que é o caso de desclassificar a conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Tendo em vista que o acusado permaneceu segregado cautelarmente por tempo bem superior ao da sanção que lhe seria imposta (conforme o art. 28, §3º, da Lei nº 11.343/2006), não resta alternativa senão declarar extinta a sua punibilidade em relação a conduta que lhe é atribuída nestes autos.

A propósito:

Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa. 1. Materialidade comprovada. Dúvidas sobre a destinação comercial das substâncias. Acusado surpreendido na posse de 27 pedras de crack. Ausência de atos de mercancia. Inexistência de efetiva demonstração do vínculo do acusado com o tráfico de drogas. Necessidade de readequação penal típica para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. 2. Dosimetria. Acusado reincidente. Imposição da pena de prestação de serviços à comunidade. Detração do tempo da custódia cautelar que autoriza a declaração da extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

(TJSP;  Apelação Criminal 1501173-78.2022.8.26.0530; Relator (a): Marcos Alexandre Coelho Zilli; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Sertãozinho - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 28/09/2022; Data de Registro: 28/09/2022)

PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - NÃO OCORRÊNCIA - TIPICIDADE DA CONDUTA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PRISÃO PREVENTIVA DESPROPORCIONAL - DETRAÇÃO PENAL ANALÓGICA VIRTUAL - APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Deve ser afastada qualquer alegação de inconstitucionalidade do crime de posse de drogas para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o tipo visa coibir a difusão da droga e proteger a saúde pública e não o usuário individualmente, pelo que o agente que pratica tal conduta coloca em risco direto à coletividade, não havendo falar em ofensa à intimidade. 2) Se o conjunto probatório dos autos se mostra irrefutável quanto à apreensão da droga para consumo próprio, não se cogita de fragilidade probatória quanto à autoria e materialidade, especialmente diante da comprovação colhida durante a instrução processual. 3) Conforme julgado pelo STJ no HC nº 390.038/SP, como no crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 o preceito secundário comina somente penas alternativas, é possível aplicar a detração penal analógica virtual, considerar que o tempo da prisão provisória foi mais que suficiente para compensar eventual condenação, extinguindo-se a punibilidade. 4) Apelo conhecido e parcialmente provido para extinguir a punibilidade.

(APELAÇÃO. Processo Nº 0026966-75.2019.8.03.0001, Relator Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO, CÂMARA ÚNICA, julgado em 23 de Março de 2021, publicado no DOE Nº 99 em 11 de Junho de 2021)”

Os trechos colacionados evidenciam que o acórdão embargado não incorreu na omissão alegada, de modo que a tese apresentada foi devidamente fundamentada, demonstrando que a deliberação proferida está em consonância com as provas carreadas nos autos, tendo o acórdão demonstrado harmonia entre os fatos apurados e sua decisão.

Ora, apesar de o embargado ter sido surpreendido na posse das drogas, a quantidade apreendida foi íntima (menos de um grama de maconha). Ademais, não se vislumbra um único elemento probatório que permita concluir que a conduta do acusado, nesse caso em específico, se enquadra à norma prevista no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Ainda sobre a questão, deve-se ressaltar que a mercancia ilícita não é requisito para a configuração do delito de tráfico de drogas, haja vista que se trata de crime plurinuclear. No entanto, essa premissa não permite inferir de maneira genérica que qualquer indivíduo encontrado com entorpecente, ainda que já tenha respondido anteriormente por tráfico, deva ser considerado traficante.

O caso deve ser analisado observando as diretrizes do art. 28, §2º da Lei nº 11.343/2006, o que se verifica no acórdão embargado.

Noutro norte, é cediço que a dúvida deve ser sopesada em benefício do acusado enquanto regra probatória extraída do postulado da presunção de inocência.

Em vista disto, os fundamentos nos quais se suporta a decisão são claros, nítidos e completos, não dando ensejo à utilização da pretensão integrativa.

Como podemos observar, não há que se falar em omissão da decisão embargada quando destinam-se os embargos de declaração à rediscussão de matéria fático-probatória já apreciada na decisão de recurso de apelação, como ocorre no caso em espécie. 

Existe, na verdade, a irresignação da parte diante do interesse contrariado, motivo pelo qual busca, via embargos de declaração, modificar a decisão exarada, sendo que, no ordenamento jurídico, a inconformidade deverá ser manifestada em via própria. 

Desta feita, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, não prosperam os argumentos do Embargante.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente rejeitado recurso aclaratório que busca reexaminar a matéria discutida no acórdão:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 619 DO CPP. EXTENSÃO DE DECISÃO DE DESPRONÚNCIA A CORRÉU. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO DECISUM. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO.

1. Nos termos dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se ao suprimento de omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua rediscussão ou no caso de mero inconformismo da parte.

2. Vê-se que a condenação, pelo Tribunal do Júri, do corréu Luiz Bezerra e a questão de sua confissão durante a sessão Plenária não constam do acórdão do Recurso em Sentido Estrito impugnado neste writ. Registre-se que nem o parecer do Ministério Público Federal ou o ofício do Juízo de primeiro grau se referiram aos fatos sobre os quais o embargante pretende discutir.

3. Os presentes embargos não demonstraram a omissão na decisão hostilizada capaz de modificar as razões expostas, em uma nítida tentativa de rediscussão da matéria enfrentada, o que é descabido em sede de aclaratórios.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no HC n. 746.873/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 12/12/2022.)

 

No mesmo sentido, o entendimento do STF:

 

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REVERSÃO, EM FAVOR DA UNIÃO OU DOS ESTADOS, DOS BENS, DIREITOS E VALORES RELACIONADOS À PRÁTICA DE CRIMES PREVISTOS NA LEI 9.613/1998. EXCLUSÃO DO DISTRITO FEDERAL DO ROL DE DESTINATÁRIOS. CONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO PELA IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia veiculada na inicial. 2. Embargos de declaração não se prestam a veicular inconformismo com a decisão tomada, nem permitem que as partes impugnem a justiça do que foi decidido, pois tais objetivos são alheios às hipóteses de cabimento típicas do recurso (art. 1.022 do CPC/2015). 3. Embargos de Declaração rejeitados.

(ADI 7171 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-001  DIVULG 09-01-2023  PUBLIC 10-01-2023)

 

Em face da motivação aduzida, evidenciada a ausência da omissão alegada, não há que ser provido o recurso oposto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, para fins de prequestionamento, mas para NEGAR-LHES provimento, mantendo o acórdão embargado em todos os seus termos.

É como voto.