EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. VERBAS NÃO PAGAS. SALÁRIO. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT sendo indevidos depósitos de FGTS ou aviso prévio. 3. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 373, II, do CPC. 4. Assim, uma vez integrando a administração, ainda que em cargo em comissão, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário e férias. 5. Não comprovado que os pagamentos tenham ocorrido durante o vínculo laborativo ou pagos quando da exoneração do cargo em comissão, é direito do autor o recebimento das verbas, a fim de evitar locupletamento indevido por parte da administração pública. 6. Recurso e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000809-90.2017.8.18.0042 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 26/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000809-90.2017.8.18.0042

Origem: Bom Jesus / 2ª Vara

Apelante: MUNICÍPIO DE REDENÇÃO DO GURGUÉIA

Advogado: Marcos André Lima Ramos (OAB/PI nº 3.839)

Procuradoria-Geral do Município de Redenção do Gurguéia

Apelado: LEONARDO FONSECA DA ROCHA

Advogado: Robson Macedo de Sousa (OAB/PI nº 16.356)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. VERBAS NÃO PAGAS. SALÁRIO. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT sendo indevidos depósitos de FGTS ou aviso prévio. 3. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 373, II, do CPC. 4. Assim, uma vez integrando a administração, ainda que em cargo em comissão, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário e férias. 5. Não comprovado que os pagamentos tenham ocorrido durante o vínculo laborativo ou pagos quando da exoneração do cargo em comissão, é direito do autor o recebimento das verbas, a fim de evitar locupletamento indevido por parte da administração pública. 6. Recurso e desprovido.

 

DECISAO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Redenção do Gurguéia- PI, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Bom Jesus- PI, nos autos da Ação de Cobrança c/c Danos Morais ajuizada por Leonardo Fonseca da Rocha, ora Apelado.

Em exordial, afirma o requerente que foi nomeado para o cargo em Comissão de Secretário Municipal de Administração e Planejamento, tendo o requerido deixado de efetuar os pagamentos relativos aos salários de julho, agosto e setembro de 2016.

Proferindo sentença, ID Num. 10493273 o Juízo primevo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial,  para condenar o Município no importe de R$ 6.300,00 (seis mil e trezentos reais) em favor do autor em razão do inadimplemento salarial dos meses de julho, agosto e setembro de 2016, afastada a condenação em danos morais, nos termos da fundamentação acima.

Irresignado com a sentença, o Apelante interpôs o presente recurso, ID Num. 10493277, aduzindo a necessidade de reforma da sentença, tendo em vista que o servidor não comprovou o inadimplemento do ente público, pelo que devem ser julgados totalmente improcedentes os pedidos da exordial. Sustenta, ainda, a existência de sucumbência recíproca a necessidade de condenação do autor em honorários.

Devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões ao recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, por não vislumbrar interesse no feito (ID Num. 10992233).

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

VOTO

 

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recuso vez que preenchidos os pressupostos legais atinentes à espécie.

II- DO MÉRITO

A presente ação de cobrança se assenta na alegação de que, embora o autor tenha trabalhado desde sua nomeação em cargo em comissão municipal, teve suprimidos os pagamentos referentes à gratificação correspondente aos meses de julho, agosto e setembro de 2016.

No caso aqui discutido, é incontroverso nos autos a nomeação do autor para o cargo em Comissão de Secretário Municipal de Administração e Planejamento (abril/2015) e sua exoneração posterior (setembro/2014), visto que não impugnada especificamente pelo Município, bem como explicitamente comprovada pela documentação anexa ao ID Num. 5275266 - Pág. 11/12.

Com efeito, a nomeação para cargo em comissão ocorre em regime de livre nomeação e exoneração, nos termos do artigo 37, II, da CRFB/88, tratando-se de exceção à obrigatoriedade de ingresso na administração pública, direta ou indireta, por meio de concurso público, sendo certo que aquele que for nomeado será considerado, para todos os efeitos, servidor público.

De tal maneira, como dito pelo município, aplica-se a este o mesmo regime dos servidores públicos efetivos, qual seja o estatutário, o que afasta, portanto, as diretrizes e comandos contidos na CLT para os trabalhadores do regime celetista.

Acontece que, uma vez integrando a administração, ainda que a título precário, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário e férias. Confira-se a dicção dos dispositivos constitucionais que aludem à questão aqui tratada:

“Artigo 39. Omissis

[...]

§ 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

[...]

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salario normal;”

Assim, percebe-se que a própria Constituinte determina o pagamento de tais verbas ao ocupante de cargo público, no qual se inclui o cargo em comissão supra e ainda que repercute em todas as esferas da federação, alcançando os municípios que restarão submissos à determinação constitucional.

Não obstante, eis a jurisprudência sobre o tema:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.9.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas (RE 570.908/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno). 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF-ARE 892.004-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.8.2015).”

“DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. PAGAMENTO REFERENTE AO SALÁRIO DO MÊS DE DEZEMBRO DE 2012. INDEVIDO. DEVIDAMENTE PAGO. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. DEVIDO. ART. 7º, INCISOS XVII COMBINADO COM O ART. 39, § 3º TODOS DA CF/88. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO APELATÓRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. Ademais, o servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas e do décimo terceiro não pago. 3. Em relação ao 13º salário, e saldo de salário do mês de dezembro de 2012, já foram devidamente pagos, conforme ficha financeira acostada nos autos. Porem, não há comprovação do pagamento das férias acrescidas do 1/3 constitucional. 4. Cabe ao ente público o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/2015. 5. Sentença reformada, em sede de remessa necessária, apenas para ajustar a correção monetária com base no IPCA-E, a partir de cada vencimento, e os juros de mora, com base no índice da caderneta de poupança, a partir da citação. Honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, admitida a sucumbência recíproca. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença mantida, em parte. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação, dando-lhe parcial provimento, confirmando parcialmente a sentença, em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJ-CE - APL: 00056572320138060066 CE 0005657-23.2013.8.06.0066, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 23/10/2019, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2019).”

Vê-se com isto que o direito ao percebimento de salários, 13º e férias pelos trabalhadores, inclusive servidores municipais, é constitucionalmente protegido, logo, a alegação do seu não recebimento somente pode ser afastada pela apresentação de prova contundente que ateste seu pagamento ou, ainda, pela apresentação do ato de exoneração do servidor, antes do período alegado, situações estas não vislumbradas no caso em apreço. Sendo assim, o ordenamento jurídico veda que a administração pública se exima da responsabilidade de pagar seus servidores que efetivamente trabalharam, sob pena de enriquecimento ilícito.

No presente caso, em análise minuciosa dos autos, verifica-se que o apelante deixou de carrear aos autos, documentos que pudessem extinguir, modificar e/ou impedir o direito do apelado, como é cediço do seu ônus (art. 373, II, CPC/15), isto é, não fez prova do pagamento do salário relativo aos meses de julho, agosto e setembro de 2016. .

Ressalte-se que a alegação de não recebimento dos valores impõe ao ente federativo produzir a contraprova, ou seja, apresentar a quitação salarial, pois exigir que o servidor demonstrasse o não recebimento seria forcá-lo a produzir a denominada prova diabólica, a prova de um não fato jurídico, o que é uma condição demasiadamente difícil e, em alguns casos, impossível, conforme já assentado por esta Egrégia Câmara, senão vejamos:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBAS SALARIAIS DEVIDAS. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. 1. Comprovado o vínculo com a Administração Municipal, não assiste razão ao apelante ao alegar que o contrato de trabalho aqui discutido é nulo, isso porque, os direitos sociais, assegurados aos trabalhadores no art. 7º da CF, concernentes à percepção de salários, não podem ser tolhidos por regras relativas à administração pública. 2. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 333, II, do CPC. 3. Quanto ao pedido de redução dos honorários sucumbenciais, requerido pelo apelante, entendo que não merece prosperar, isso porque é cediço que a sucumbência se subordina ao princípio da causalidade, de modo que os honorários advocatícios são devidos quando a atuação do litigante exigir, para a parte adversa, providência em defesa de seus direitos. Desse modo, outra não é a situação que se verifica dos autos, reputando-se correta a sucumbência estabelecida em 1º grau, arbitrada a verba honorária, aliás, com razoabilidade, razão pela qual deve ser mantida no patamar de 15% (quinze por cento) do valor da causa, nos termos do art. 20 e parágrafos do CPC/73. 4. Isso posto, ante as razões acima consignadas, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manutenção incólume da sentença vergastada (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.004569-6 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/04/2018).”

Sendo assim, provado o vínculo estatutário junto ao ente Municipal e não tendo este provado a inexistência do direito do recorrido, torna-se incontroversa a pretensão ao recebimento do débito da remuneração de julho, agosto e setembro de 2016.

Em relação à alegação de sucumbência recíproca, entendo que não assiste razão ao ente municipal, vez que restou configurada a sucumbência mínima do autor, nos termos do parágrafo único do art. 86 do CPC.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso de Apelação, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo na íntegra a sentença do magistrado de origem. 

Majoro os honorários de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 

O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

 

Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 18 a 25 de agosto de 2023, da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 25 de agosto de 2023.

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -