EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE EXASPERADA COM FUNDAMENTO NOS FATOS DE O RÉU SER USUÁRIO DE DROGAS, ESTAR DESEMPREGADO E RESPONDER A OUTRAS AÇÕES PENAIS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800647-56.2021.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/09/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800647-56.2021.8.18.0031
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Parnaíba / 1ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Francisco Elanio Dias Silva
DEFENSOR PÚBLICO: Leonardo Fonseca Barbosa
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE EXASPERADA COM FUNDAMENTO NOS FATOS DE O RÉU SER USUÁRIO DE DROGAS, ESTAR DESEMPREGADO E RESPONDER A OUTRAS AÇÕES PENAIS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PROVIMENTO, para neutralizar as circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Substituir, ademais, a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 25 de agosto a 01 de setembro de 2023. 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Francisco Elanio Dias Silva, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba, que condenou o apelante à pena de (01) ano, (07) sete meses e (10) dez dias de reclusão e 30 dias-multa, pela prática do crime de furto (art. 155, caput, do Código Penal).

Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese, a fixação da pena-base no mínimo legal.

Nas contrarrazões, o Ministério Público de 1º Grau pugnou pelo desprovimento do recurso, destacando que foi observada a legislação de regência da matéria, prevista nos arts. 59 e ss., do CP, com aplicação do critério trifásico de dosimetria da pena desenvolvido por Nelson Hungria.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso de Apelação interposto pela defesa, a fim de que sejam afastadas as valorações negativas atribuídas às circunstâncias dos antecedentes e do comportamento da vítima.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Inicialmente, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes.

Assim, cinge-se a controvérsia sobre acerca da valoração atribuída às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP na primeira fase da dosimetria.

Ainda em termos preambulares, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, a juíza sentenciante fixou pena-base pelo crime de furto em (01) ano, (07) sete meses e (10) dez dias de detenção e 30 dias-multa, ao reputar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, conforme fundamentação a seguir reproduzida:

“Sua culpabilidade é acentuada, já que tomado pelo descontrole pelo uso de drogas furtou a bicicleta da vítima e vendeu para comprar drogas. Esse tipo de comportamento e o modo como cometeu o crime é uma demonstração de sua profissionalização no mundo do crime, já que é reincidente especifico, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.
Tem antessentes maculados já que responde por outros processos, assim elevo em mais 1\6.
Sua conduta social também não é boa, não trabalha, é morador de rua, já foi solto várias vezes mediante condições e sempre descumpre, vive no mundo do crime, assim elevo em mais 1\6.
Sua personalidade, embora não tenha sido realizado estudo específico, pelo que foi evidenciado nos autos é dissimulada, é usuário de drogas e vive no mundo do crime. De qualquer modo, é certo que a forma como o crime foi praticado não deixa dúvidas sobre o seu incomensurável desrespeito as normas sociais e a justiça, elevo em mais 1\6.
Verifico que os motivos e as circunstâncias são as dos tipos penais em que a acusado está incursa não podendo ser computadas em seu desfavor.
As circunstâncias são de que furtou a bicicleta da vítima para vender e comprar drogas, que  furtou sorrateiramente e fugiu, elevo em mais 1\6.
As consequências não foram graves tendo em vista que a 'res furtiva' foi devolvida.
A vítima não influenciou na prática delitiva, pois o fato de ter deixado sua bicicleta na frente da casa de seu amigo, não é motivo para que ela furtasse, muito pelo contrário, assim elevo em mais 1\6.
De forma que reputo como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito que a pena-base, in casu  deva situar-se um pouco acima do mínimo legal previsto, ou seja em um (01) ano,  (11) onze meses e (07) sete dias de reclusão e multa de 30 (trinta) dias, ficando o dia-multa estipulado em um trigésimo do salário mínimo vigente na data do fato, considerando-se que nada há nos autos a respeito da situação econômica da acusada, a multa fica dispensada”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base.

CULPABILIDADE

No campo da culpabilidade, observa-se que o magistrado considerou que os fatos de o acusado ser usuário de drogas e reincidente específico evidencia maior reprovabilidade da conduta.

 Contudo, é pacifico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que o uso de entorpecentes, por tratar-se de um infortúnio, não pode ser considerado fundamento apto para justificar o aumento da pena base. A propósito:

“A dependência toxicológica é, na verdade, um infortúnio, não podendo, por isso mesmo, ensejar a exasperação da pena-base a título de má conduta social”.  (HC 201.453/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 21/03/2012)

No que se refere à ventilada reincidência específica, não há notícia nos autos de que o réu é possuidor de condenação criminal transitada em julgado. Ainda que diferente fosse, tal circunstância deveria ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena, não possuindo relação com a circunstância judicial da culpabilidade.

ANTECEDENTES

No caso em apreço, a valoração negativa dos antecedentes criminais do réu encontra óbice na orientação consolidada na Súmula m. 444 do STJ, a qual dispõe que “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC 567.262/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 1º/6/2020). Por sua vez, a personalidade tem sido entendida como o complexo das características morais e de caráter, ou seja, é a índole do agente.

À luz dessas considerações, verifica-se que a fundamentação apresentada pelo magistrado para exasperar a pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação das vetoriais da conduta social e da personalidade.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP[1]).

Ainda no campo da conduta social, insta anotar que o fato de o acusado se encontrar desempregado não pode ser considerado fundamento apto para justificar o aumento da pena-base, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. Corroborando o exposto:

 “O fato de o paciente contar com vinte e oito anos de idade e encontrar-se desempregado à época do crime não são fundamentos válidos capazes de valorar negativamente sua conduta social, bem como a falta de motivação do crime igualmente não autoriza seja sopesada negativamente a circunstância judicial relativa aos motivos”. (HC 47.006/PE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 08/05/2006, p. 245)

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

O fato de o acusado ter subtraído a res furtiva de forma sorrateira constitui elemento intrínseco ao tipo penal do furto, uma vez que esta modalidade de crime contra o patrimônio se caracteriza pela ausência de ameaça ou violência contra a vítima, aproveitando-se o agente da falta de vigilância sobre o bem que se pretende subtrair ou mesmo da desatenção da vítima.

Desta forma, por não desbordar dos elementos inerentes ao tipo penal, a referida fundamentação não se revela idônea para fins de exasperação da pena-base.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

Por fim, em relação à vetorial do comportamento da vítima, cumpre apontar que a valoração de tal circunstância não pode acarretar majoração da pena-base, porquanto constitui circunstância judicial neutra, não podendo ser utilizada em prejuízo do acusado. A propósito:

“O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base, devendo, portanto, ser afastado o incremento da pena pela referida vetorial. De fato, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, essa circunstância deve ser considerada neutra” (HC 542.909/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)

À luz do exposto, considerando que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias e comportamento da vítima foram valoradas negativamente de forma indevida, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[2], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, IV, DO CP)

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA 

Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP. No entanto, deixo de aplicar o respectivo redutor em razão da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal mediante a incidência de atenuantes (Súmula 231 do STJ).

Não incidem outras atenuantes ou agravantes, pelo que torno intermediária a pena anteriormente estabelecida.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Não incidem minorantes ou majorantes, pelo que mantenho a pena dantes dosada.

PENA DEFINITIVA

Fica o apelante condenado a pena em definitivo de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Na situação em debate, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o réu preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

Em sendo assim, por entender que se revela a pena mais adequada à situação em destaque, em busca da reintegração do réu à comunidade, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PROVIMENTO, para neutralizar as circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Substituto, ademais, a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

 

 

Desembargado ERIVAN LOPES
Relator

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[1] HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019.

[2] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

Teresina, 05/09/2023