EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO DE SERVIDOR AO TERÇO DE FÉRIAS INCIDE SOBRE O PERÍODO TOTAL DE FÉRIAS AO QUAL O SERVIDOR FAZ JUS. LEI MUNICIPAL 1.749/2012 QUE ASSEGURA 45 DIAS DE FÉRIAS AOS SERVIDORES DO MAGISTÉRIO DO MUNICÍPIO DE OEIRAS/PI. ENTE MUNICIPAL NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. RAZÕES RECURSAIS INAPTAS A INFIRMAR A SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801186-30.2018.8.18.0030 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 18/09/2023 )

 

APELAÇÃO CÍVEL  N^o 0801186-30.2018.8.18.0030

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 

APELANTE: Município de Oeiras 

ADVOGADO: Igor Martins Ferreira de Carvalho (OAB/PI N°5085)

APELADOS: Marlange Alves de Sousa Santos, Erinalva Meneses de Lima, Lucia de Fatima Sousa Moura, Claudeci Goncalves Lustosa da Silva, Maria de Fatima Amorim Pereira dos Santos, Claudete Pereira Gomes da Silva, Edenia Goncalves Oliveira Martins, Maria de Fatima da Costa Martins, Maria do Egito da Conceição  Santos, Eliana Goncalves de Oliveira Cardoso

ADVOGADO: Vicente Reis Rego Júnior (OAB/PI nº 10.766)

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO DE SERVIDOR AO TERÇO DE FÉRIAS INCIDE SOBRE O PERÍODO TOTAL DE FÉRIAS AO QUAL O SERVIDOR FAZ JUS. LEI MUNICIPAL 1.749/2012 QUE ASSEGURA 45 DIAS DE FÉRIAS AOS SERVIDORES DO MAGISTÉRIO DO MUNICÍPIO DE OEIRAS/PI. ENTE MUNICIPAL NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. RAZÕES RECURSAIS INAPTAS A INFIRMAR A SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da presente Apelação Cível e lhe negar provimento, para manter a sentença em todos os seus termos. Ademais, deixar de majorar os honorários advocatícios, porquanto não fixados na origem, na forma do voto do Relator.”

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 25 de agosto a 01 de setembro de 2023. 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Oeiras-PI contra sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança proposta por Marlange Alves de Sousa Santos, que julgou procedentes os pedidos autorais para, reconhecendo o direito à percepção do acréscimo de 1/3 (um terço) da remuneração sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que faz jus o ocupante de cargo de magistério, condenar o Município de Oeiras na obrigação de pagar às requerentes, em pecúnia, o valor retroativo correspondente à diferença das parcelas inadimplidas, observada a prescrição quinquenal.

 

Em suas razões, o Município Réu, ora Apelante, alega, em síntese, que: i) o Município não pode ser condenado ao pagamento retroativo das parcelas objeto da ação, uma vez que inexiste previsão na Lei Orçamentária Anual e devem ser observadas ainda as demais exigências constantes da LRF; ii) acaso concedida a liminar vindicada, restará caracterizado o perigo do dano irreparável in reverso, trazendo prejuízos nefastos ao Município de Oeiras; iii) cabe aos Apelados provar o fato constitutivo de seu direito, conforme art. 373, I, do Novo CPC, no entanto, como se observa, em nenhum momento foram provadas tais justificativas através de documentos ou testemunhas, pois o Município Apelante não praticara nenhum ato arbitrário.

 

A Autora, ora Apelada, apresentou contrarrazões, sustentando que: i) a Corte da Cidadania já firmou entendimento no sentido de que os limites previstos nas normas de responsabilização fiscal não podem servir de fundamento para a não satisfação de direitos subjetivos do servidor ao recebimento de vantagens legitimamente asseguradas em lei; ii) o ônus de comprovar o adimplemento das verbas pleiteadas é do município Réu, obrigação esta da qual não se desincumbiu. Assim, requereu a manutenção da sentença quanto ao mérito e a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação.

 

O Ministério Público Superior devolveu os autos sem se manifestar sobre o mérito da causa, por considerar inexistente interesse público a justificar sua intervenção.

 

 

 

 

VOTO

 

1. DO CONHECIMENTO

 

De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

 

Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada, dispensada do recolhimento do preparo nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC, segundo o qual:

 

Art. 1.007 […]

§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

 

Isso posto, conheço da presente Apelação Cível.

 

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

 

Em primeiro lugar, ressalte-se que a alegação do Apelante de que, no caso, haveria dano inverso com a concessão de uma suposta liminar não merece sequer ser conhecida. Isso porque, por óbvio, a decisão ora analisada não se trata de liminar, em que devem ser analisados os requisitos da probabilidade do direito e periculum in mora, mas sim provimento definitivo/sentença, em que foi reconhecido o direito autoral em face do município.

 

No mérito propriamente dito, destaque-se que a Constituição da República assegura aos servidores públicos o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7º, inc. XVII c/c art. 39, § 3º).

 

Ademais, quanto às férias das Apeladas, o artigo 69 da lei municipal n° 1.749/2012, que regulamenta o plano de carreiras, cargos e vencimentos dos profissionais da educação do município de Oeiras/PI, estabelece que:

 

Art. 69 – Os ocupantes de cargo do magistério gozarão férias regulamentares de 45 (quarenta e cinco) dias anuais, fixadas no período de recesso escolar e de acordo com o interesse da escola. Os demais servidores farão jus a férias anuais de 30 (trinta) dias. (...)

 

Assim, e na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, julgo que o terço constitucional deve ser calculado sobre o período total de férias a que o servidor faz jus (que, conforme a lei municipal, é de 45 dias). Nessa linha:

 

(...) o entendimento adotado pela instância judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça de que o direito constitucional ao terço de férias (art. 7º, XVII) é de incidir sobre o período total de férias ao qual o servidor faz jus. Leia-se, a propósito, a ementa da AO 609, da relatoria do ministro Marco Aurélio: (...). 4. No mesmo sentido: AO 637, da relatoria do ministro Celso de Mello; bem como AO 517 e RE169.170, ambos da relatoria do ministro Ilmar Galvão. Ante o exposto, e frente ao art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso. (STF, ARE 649.109, Rel. Min. Ayres Britto, decisão monocrática, DJe 5.9.2011, transitada em julgado em 15.9.2011).

 

No mesmo sentido também é a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A Constituição Federal em seu artigo 7.° inciso XVII, dispõem que é garantido ao trabalhador o “gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais que o salário normal.” 2 O Supremo Tribunal Federal já manifestou que o cálculo do terço constitucional deve ser feito sobre todo o período de férias, e não sobre o vencimento do mês. 3 No presente caso, como os servidores públicos do Município de Jerumenha, que ocupam cargo de professor, tem direito a usufruir 45 (quarenta e cinco) dias de férias, conforme dispõe a lei municipal n° 136/2010, o terço constitucional vai recair sobre os 45 (quarenta e cinco) dias. 4 Diante do exposto e o mais que dos autos consta, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso, para manter a decisão vergastada em todos os seus termos. 5 O Ministério Público devidamente intimado, não emitiu parecer, deduzindo a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.( TJPI | Apelação Cível Nº 0800040-64.2018.8.18.0058 - | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/05/2021)

 

REEXAME NECESSÁRIO. PROFESSOR ESTADUAL. 45 DIAS DE FÉRIAS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 71/2006. TERÇO CONSTITUCIONAL. ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, §3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CÁLCULO SOBRE TODO O PERÍODO DE FÉRIAS. SÚMULA 85 DO STJ. REEXAME NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Todo trabalhador, seja ele servidor publico ou não, faz jus ao adicional de férias, correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período de férias, de acordo com o disposto no art. 7º, XVII, c/c art. 39, §3º, da Constituição Federal, tratando-se de um direito social, inserido entre as garantias fundamentais, que não pode ser preterido pela vontade do administrador. 2. Se a Lei Complementar Estadual n. 71/2006 prevê que os professores da rede estadual de ensino do Estado do Piauí possuem direito ao gozo de 45 (quarenta e cinco) dias de férias, decerto que o 1/3 (um terço) constitucional deve ser calculado sobre todo esse período, ou seja, sobre os 45 (quarenta e cinco) dias, e não sobre apenas 30 (trinta) dias, como tem feito o Estado do Piauí. 3. O pagamento retroativo das diferenças referentes ao terço constitucional deve se ater aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, por força da Súmula 85 do STJ. 4. REEXAME NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJPI | Remessa Necessária Cível Nº 0801688-57.2018.8.18.0033 | Relator: Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 25/09/2020 )

 

Admitido o exposto, o ônus da prova do pagamento do terço de férias sobre os 45 dias incumbia ao Município. Não obstante, o apelante alega que o autor/apelado não comprovou o inadimplemento das verbas pleiteadas, sem trazer nenhum argumento relevante para infirmar os fundamentos adotados pela sentença.

 

Ora, exigir comprovação pelo servidor do não recebimento de verba remuneratória equivaleria a impor a denominada prova diabólica, definida pela doutrina como “aquela cuja produção é considerada impossível ou muito difícil” (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 2. 13ª ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 134).

 

Neste caso, uma vez alegado pelo servidor o não recebimento do terço constitucional sobre a totalidade dos dias de férias efetivamente concedidos anualmente à parte autora, que no caso em espécie é de 45 (quarenta e cinco) dias, é ônus da Administração provar o pagamento para ilidir a pretensão.

 

De toda forma, o próprio Município Apelante admitiu o não pagamento dos valores retroativos ao afirmar que passou a pagar devidamente o terço de férias sobre a totalidade do período apenas a partir de 2017, não restando dúvidas de que as diferenças dos anos anteriores não foram adimplidas, pelo que irretocável a sentença neste ponto.

 

Finalmente, a despeito do quanto alegado pelo município, consigne-se que questões orçamentárias não afastam o direito dos servidores ao recebimento de verbas remuneratórias. De fato, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que ‘os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, (…)’ (AgInt no AREsp 1.186.584/DF, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, DJe 18/06/2018)”.

 

Portanto, considerando que o Município não trouxe argumentos aptos a infirmar a sentença, mantenho-a em sua integralidade.

 

Já quanto aos honorários advocatícios, incabível sua majoração em grau recursal, porquanto não fixados na origem em virtude da aplicação do rito especial da Lei 12.153/09. Nesse sentido, veja-se:

 

Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em 'majoração') ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais (STJ, AREsp 1.050.334/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 3/4/2017).

 

 DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço da presente Apelação Cível e lhe nego provimento, para manter a sentença em todos os seus termos.

 

Ademais, deixo de majorar os honorários advocatícios, porquanto não fixados na origem.

 

Des. Erivan Lopes 

Relator 

 

 

Teresina, 18/09/2023