DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A incidência da minorante do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe o preenchimento cumulativo dos requisitos presentes no dispositivo, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar à atividade criminosa e não integrar organização criminosa (STJ - EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/12/2016, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2017). 2. Forçoso reconhecer, quanto ao redimensionamento da pena, que houve um equívoco do magistrado sentenciante ao valorar negativamente as circunstâncias da culpabilidade e da conduta social, pois não há fundamentação para tal. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). 4. Mantém-se a negativa à substituição da pena corporal por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 5. A pena de multa fixada nesta decisão guardou proporcionalidade com a sanção corporal imposta, de modo que não poderá ser excluída e nem reduzida para valor aquém do mínimo legal nesta instância, em razão da hipossuficiência do recorrente. Todavia, é possível, junto ao Juízo da Execução Penal, que o recorrente requeira o parcelamento do valor fixado, a teor do disposto nos arts. 50 e 169, da LEP. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia como parecer do Procurador-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, excluindo a análise negativa dos vetores culpabilidade e conduta social, redimensionando a pena do recorrente para 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 550 dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantidas os demais termos da sentença a quo, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800126-41.2022.8.18.0043 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 28/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800126-41.2022.8.18.0043

APELANTE: LUCAS EMILIO DE MORAES MELO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A incidência da minorante do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe o preenchimento cumulativo dos requisitos presentes no dispositivo, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar à atividade criminosa e não integrar organização criminosa (STJ - EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/12/2016, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2017). 2. Forçoso reconhecer, quanto ao redimensionamento da pena, que houve um equívoco do magistrado sentenciante ao valorar negativamente as circunstâncias da culpabilidade e da conduta social, pois não há fundamentação para tal. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017). 4. Mantém-se a negativa à substituição da pena corporal por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 5. A pena de multa fixada nesta decisão guardou proporcionalidade com a sanção corporal imposta, de modo que não poderá ser excluída e nem reduzida para valor aquém do mínimo legal nesta instância, em razão da hipossuficiência do recorrente. Todavia, é possível, junto ao Juízo da Execução Penal, que o recorrente requeira o parcelamento do valor fixado, a teor do disposto nos arts. 50 e 169, da LEP. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia como parecer do Procurador-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, excluindo a análise negativa dos vetores culpabilidade e conduta social, redimensionando a pena do recorrente para 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 550 dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantidas os demais termos da sentença a quo, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O Ministério Público denunciou Lucas Emílio de Moraes Melo, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 33, da Lei n.º 11.343/06 (ID 11617558), por haver sido preso em decorrência de mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo n.º 08000090-96.2022.8.18.0043), para realização em sua residência, na rua Raimundo Nonato Gomes, n.º 106, bairro Amanda Burro, na cidade de Buriti dos Lopes/PI, onde foram apreendidos 57 porções de substância análoga a maconha, uma porção de substância assemelhada à cocaína (crack), a importância de R$ 260,00 reais em cédulas fracionadas.

Após regular tramitação, foi prolatada sentença (ID 11617655) que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Lucas Emílio de Moraes Melo como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, a Pena de 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e 697 dias-multa, em regime inicial fechado.

Lucas Emílio recorreu (ID 11617668), requerendo: a desclassificação do crime do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 para o delito de tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4.º, da citada lei; reconhecimento da atenuante da confissão no máximo legal; afastamento da valoração negativa de circunstâncias da culpabilidade, da conduta social, da natureza e qualidade das drogas; seja desconsiderada a pena de multa; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Em contrarrazões ofertadas (ID 11638971), o parquet rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 12400977/12537532).

Encaminharam-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Lucas Emílio de Moraes Melo pugna pela desclassificação do crime do art. 33, caput, para o delito do art. 33, §4º (tráfico privilegiado), da Lei n.º 11.343/06; bem como pelo reconhecimento da atenuante da confissão no máximo legal, qual seja, 2/3; pelo afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, da natureza e qualidade das drogas, na primeira fase da dosimetria; requer, ainda, seja substituída a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; e seja desconsiderada a pena de multa.

Do reconhecimento do Tráfico Privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06)

A defesa se insurge contra a sentença prolatada, pleiteando o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, tipificado no dispositivo supracitado, alegando que o réu não praticou qualquer dos verbos presentes no tipo penal do caput do art. 33.

No entanto, conforme entendimento jurisprudencial, verifico que a tese levantada não merece prosperar, tendo em vista que a referida benesse pressupõe o preenchimento cumulativo dos requisitos presentes no dispositivo, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar à atividade criminosa e não integrar organização criminosa (STJ - EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/12/2016, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2017).

Ocorre que, nesse caso, a quantidade e a natureza da droga apreendida, além do contexto em que o réu foi flagrado, demonstram que ele está ligado ao comércio de entorpecentes, não se tratando, portanto, de conduta eventual.

Nesse sentido, cito a jurisprudência da Corte Superior, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com fundamento não só na quantidade de droga apreendida, mas sobretudo em razão das circunstâncias concretas do delito, considerando a apreensão, na residência do réu, de entorpecentes já fracionados e prontos para comercialização, bem como a participação de dois adolescentes que o auxiliavam na mercancia ilícita e os depoimentos dos guardas municipais que indicaram que o paciente já era conhecido por abordagens anteriores em locais tidos como pontos de venda de drogas. Assim, a conclusão de que o agravante se dedicava a atividades criminosas vai ao encontro do entendimento desta Corte Superior no sentido de que todo esse conjunto probatório é apto a afastar a incidência do referido redutor. O reexame da questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus. 2. A natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 812284 SP 2023/0103582-8, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023), grifei.

No presente caso, consta no auto de exibição e apreensão (ID nº 11617545, pág. 08/25), e posteriormente confirmado no laudo de exame pericial definitivo (ID nº 11617555, pág. 01/04), que foram encontradas drogas do tipo Cannabis sativa L., totalizando 37,5g, já fracionada em 57 invólucros pequenos e prontos para comercialização, e do tipo cocaína, totalizando 8,8g, além de dinheiro em espécie.

Assim, em que pese o réu seja primário e tenha bons antecedentes, resta demonstrado nos autos que se dedicava à atividade criminosa.

Desse modo, diante do não preenchimento de um dos requisitos do §4º, mostra-se incabível a desclassificação para o tráfico privilegiado.

Da revisão da dosimetria da pena

No que diz respeito à dosimetria da pena, a apelante pugna pelo afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, da natureza e qualidade das drogas, na primeira fase, arguindo fundamentação inidônea; bem como a incidência da atenuante da confissão no em 2/3; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Inicialmente, forçoso reconhecer, quanto ao redimensionamento da pena, que houve um equívoco do magistrado sentenciante ao valorar negativamente as circunstâncias da culpabilidade e da conduta social, pois não há fundamentação para tal. Ao final efetuarei nova dosimetria da pena.

No que pertine à incidência da atenuante da confissão, requer o recorrente que seja valorado em 2/3, no entanto, a esta tese não assiste razão.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).

Desse modo, rejeito o pleito da apelante.

Por fim, mantém-se a negativa à substituição da pena corporal por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Da desconsideração da pena de multa

Por fim, pleiteia a desconsideração da pena de multa.

Conforme os autos, o apelante foi considerado incurso nas penas do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê pena de reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.

Pelo que se depreende do dispositivo em questão, a pena de multa neste delito é parte integrante do tipo penal, isto é, a norma penal prevê sua aplicação cumulativa com a sanção corporal, devendo ser fixada criteriosamente e com a utilização dos mesmos parâmetros fixados para a pena privativa de liberdade. Portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Nesse sentido, deve-se ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.

A pena de multa fixada nesta decisão guardou proporcionalidade com a sanção corporal imposta, de modo que não poderá ser excluída e nem reduzida para valor aquém do mínimo legal nesta instância, em razão da hipossuficiência do recorrente. Todavia, é possível, junto ao Juízo da Execução Penal, que o recorrente requeira o parcelamento do valor fixado, a teor do disposto nos arts. 50 e 169, da LEP. Neste sentido, a jurisprudência, in verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO - ART. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, inciso I, DO CÓDIGO PENAL E RECEPTAÇÃO - ART. 180, CAPUT, DO MESMO CÓDIGO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL (EMPREGO DE ARMA DE FOGO) – IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 – As provas carreadas aos autos mostram-se seguras, coesas e convincentes, indicando indubitavelmente que o crime fora perpetrado pelo apelante. Assim, mostra-se impossível prosperar o pedido de absolvição com base no princípio in dubio pro reo. 2 – Cabe ao imputado demonstrar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a apreensão da arma de fogo para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que a vítima do crime de roubo majorado afirma, em juízo, que o apelante fazia uso desse artefato. Precedentes. 3. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação legalmente imposta. Precedentes. 4. A teor do art. 50, caput, do Código Penal, admite-se o parcelamento da pena de multa, mas somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias. 5. Ademais, trata-se de matéria afeita ao Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 169 da Lei nº 7.210/84 6 – Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJ-PI - APR: 07589123920218180000, Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo, Data de Julgamento: 21/01/2022, 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL), grifei.

Ante o exposto, rejeito o pleito da apelante acerca do afastamento da multa.

Procedo à dosimetria do recorrente.

Na primeira fase, considero negativo o vetor circunstâncias do crime, e em observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, a natureza e a qualidade dos entorpecentes apreendidos, fixo a pena-base em 8 anos e 3 meses de reclusão, e 825 dias-multa.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzo a pena em 2/6, resultando em 5 anos e 6 meses de reclusão, e 550 dias-multa.

Na terceira fase, torno definitiva a pena em 5 anos e 6 meses de reclusão, e 550 dias-multa, ante a ausência de causa de aumento ou diminuição da pena.

Fixo o regime inicial em semiaberto e o valor unitário do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Mantenho os demais termos da sentença.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia como parecer do Procurador-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, excluindo a análise negativa dos vetores culpabilidade e conduta social, redimensionando a pena do recorrente para 5 anos e 6 meses de reclusão, e ao pagamento de 550 dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantidas os demais termos da sentença a quo.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se a baixa e remessa ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator,  Des. Erivan José da Silva Lopes  Exmo. Sr. Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª).  Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, realizada no período de 18 a 25 de agosto de 2023.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                         Relator