PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0759340-84.2022.8.18.0000

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Impetrante: COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Advogado: Rodrigo Nascimento Scherrer (OAB/SP 223549)

Impetrado: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

DECISÃO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por COMPSIS COMPUTADORES E SISTEMAS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA em face do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, objetivando a concessão definitiva da segurança para ordenar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, assim como suspenda qualquer pagamento (parcelamentos).

O Estado do Piauí, todavia,  apresentou contestação (Id. 9657756), onde suscita, preliminarmente, a  ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda e a ausência de prova pré-constituída.

Em despacho de Id. 10576960, com fulcro no princípio da não surpresa e para garantir um efetivo contraditório, determinei a intimação do impetrante para se manifestar acerca da ilegitimidade passiva do presente writ.

Petição do Impetrante em Id. 11441071 solicitando que seja reconsiderado o decurso de prazo atestado pela movimentação juntada aos autos em 16/05/2023, bem como seja incluído no polo passivo o Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí.

Após, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO 

A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, in verbis:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) 

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

No exame dos autos, a impetrante pleiteia com o presente mandamus que  a “autoridade impetrada se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, assim como suspenda qualquer pagamento (parcelamentos), declarando-se, por fim, o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido. E ainda, que seja respeitada a o princípio constitucional da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC nº. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023”.

Como é cediço, a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei n. 12.016/2009:

Art. 6º (...)

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Trata-se, destarte, de ato de lançamento, fiscalização e arrecadação tributária, de incumbência dos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, consoante o disposto no art. 1.475 do Decreto Estadual n. 13.500/2008, in verbis: 

Art. 1.475. A fiscalização do imposto compete à Secretaria da Fazenda, através dos órgãos próprios e será executada: 

I – a qualquer nível, pelos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, auxiliados pelos Auditores Fiscais Auxiliares da Fazenda Estadual; 

II – relativamente a mercadorias em trânsito, pelos servidores designados expressamente por ato do Secretário da Fazenda, ressalvado o disposto no inciso anterior. 

Nesta senda, visando a impetrante no presente mandamus que a autoridade coatora suspenda a cobrança do ICMS, o sujeito passivo que deve figurar na presente ação é a autoridade fiscal que tenha supostamente agido com ilegalidade ou abuso de poder. 

Assim, almejando suspender a cobrança do imposto, o mandado de segurança deve ser impetrado contra aquele que tem competência fiscal para exigir o imposto que o impetrante considera indevido, que, no caso, não é o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí.

Não obstante, verifico que a impetração foi apresentada indicando como autoridade coatora, o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, o qual, contudo, tanto não deu causa à lesão jurídica perpetrada no patrimônio do impetrante, quanto não detém atribuições para providenciar o desfazimento do ato combatido.

Oportuno salientar que as autoridades a quem compete privativamente promover arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos e contribuições estaduais são os Auditores Fiscais da Fazenda Estadual (art. 59, § 1º, da Lei nº 4.257/89, art. 23, da Lei 6.949/17, art. 26, § 1º, da Lei 6.949/17).

A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Vejamos: 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO . AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.4.2019). Precedentes: AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 1o.3.2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 30.8.2018; e AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.9.2018. 

2. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno da Empresa. 

(AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. GLOSA DE CRÉDITOS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. 

1. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora . 

2. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental. 

3. "A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado , prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário" (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/09/2018). 

4. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 03/04/2019) 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/ STJ . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). 

1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 

2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/ STJ ). 

3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 161, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro), prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. 

4. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430/ STJ ). 

5. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019)

Colaciono ainda julgados desta Corte que também corroboram o entendimento acima esposado:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. RECOLHIMENTO DE ICMS/DIFAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM CASO DE CORREÇÃO DA AUTORIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

(TJPI | Apelação Cível Nº  0752454-69.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Erivan Lopes| | Data de Julgamento: 28/03/2022 )

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. INDICAÇÃO ERRÔNEA. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. AUTORIDADE COATORA SEM COMPETÊNCIA ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. EMENDADA A INICIAL. REMESSA A PRIMEIRA INSTÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM. CONCLUSÃO PARA DECISÃO.

(TJPI | Apelação Cível Nº   0750488-08.2021.8.18.0000| Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão| | Data de Julgamento: 25/01/2021 )

Pontua-se que, no caso em análise, não cabe a aplicação da teoria da encampação, em razão da ausência dos requisitos exigidos para seu cabimento, conforme o enunciado da Súmula 628 do STJ:

“Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e

c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”

Destarte, não há se falar em Teoria da Encampação na espécie, vez que o afastamento da autoridade superior demandaria o deslocamento da competência para julgamento do feito para o primeiro grau de jurisdição, dada a natureza ordinária da autoridade apropriada.

É esse o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Hipótese em que a empresa impetrou Mandado de Segurança contra o Secretário de Fazenda, objetivando o reconhecimento da nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS. O TJ extinguiu o feito sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva.

2. A atividade de lançamento é privativa de fiscais de carreira, nos termos do art. 37, XXII, da Constituição Federal. O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento e cobrança de ICMS. 3. Inaplicável a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. 4. Nos termos do art. 161, IV, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra agente fiscal ou inspetor chefe da respectiva região fiscal. 5. Improcedente o argumento a favor da legitimidade passiva do Secretário de Estado, a pretexto de que seria responsável por dar cumprimento à legislação tributária local. O Governador, assim como diversos outros agentes públicos, tem o dever de respeitar e fazer cumprir a legislação, mas nem por isso confunde-se com autoridade coatora para fins de impetração do mandamus, que deve ser direcionado ao agente que efetivamente realiza o ato impugnado e tem competência para revertê-lo. 6. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 11/09/2009).

Esse entendimento também é aplicado quando a modificação de competência é estabelecida em Constituição Estadual. Nesse sentido:

“(...) Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado. (...)

STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 23/08/2018.”

Oportuno destacar que o  STJ veda a oportunização ao impetrante de emendar à inicial do mandado de segurança para que indique a correta autoridade coatora, quando a modificação acarretar em alteração de competência, in verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA A SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA A INICIAL PARA CORREÇÃO DA AUTORIDADE COATORA LEGÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

I - O mandado de segurança foi impetrado contra ato do Secretário Estadual de Fazenda, objetivando discutir lançamento de IPVA. O Tribunal declinou da competência, oportunizando ao impetrante emendar a inicial, para a indicação da correta autoridade coatora.

II - Este Superior Tribunal de Justiça, tem jurisprudência pacífica no sentido da vedação à oportunização ao impetrante, da emenda à inicial para a indicação da correta autoridade coatora, quando a referida modificação implique na alteração da competência jurisdicional. Precedentes: AgInt no RMS n. 53.867/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 3/4/2019 e RMS n. 68.112/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.) III - Recurso especial provido.

(REsp n. 1.954.451/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

DISPOSITIVO

Em face do exposto, com fundamento no art. 487, VI, do CPC e art. 10 da Lei nº 12.016/09,  JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, por ausência de legitimidade passiva.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, a teor da Súmula 512, do STF e 105, do STJ.

Preclusas as vias recursais, ARQUIVEM-SE os autos, dando-se baixa na distribuição.

 Intime-se.

Teresina, 14 de agosto de 2023

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator