ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0755379-38.2022.8.18.0000

IMPETRANTE: CARAJAS MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA

Advogado(s) do reclamante: FABRICIO JOSE PINTO SIVINI

IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: JOSE CARLOS BASTOS SILVA FILHO

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

EMENTA

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DO ICMS-DIFAL- PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA – ACOLHIDA – AÇÃO MANDAMENTAL EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, uma vez que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária.

2. E, tratando-se de mandado de segurança, não é possível “determinar a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora, visto que tal indicação implicaria alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição”. (STJ, AgInt nos EDcl no RMS n. 70.168/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

3. Por essa razão, não se aplica, na hipótese, a Teoria da Encampação, sob pena de modificação da competência jurisdicional fixada na Constituição Estadual.

4. Também não há que se falar em violação ao princípio da não surpresa, matéria há muito já pacificada pela Corte Superior, uma vez que “não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia". (STJ, AgInt nos EDcl no RMS n. 70.168/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 4/4/2023.).

5. Ou seja, “a decisão que averigua os requisitos legais e constitucionais para a admissão do recurso não viola o art. 10 do CPC/15, pois ‘a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa’" (EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe de 1º/08/2017)".

6. Nesse contexto, firmou-se o entendimento de que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito". (STJ, MS 4.839/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98).

7. Posto isso, extinguo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC c/c o art. 10, caput, da Lei nº 12.016/09.

8. Sem custas e honorários advocatícios, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei 12.016/09.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  extingue o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC c/c o art. 10, caput, da Lei nº 12.016/09. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito. Sem custas e honorários advocatícios, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei 12.016/09, na forma do voto do Relator.” 

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança c/c pedido em caráter Liminar impetrado por CARAJAS MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA contra ato atribuído ao Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, consubstanciado na exigência de pagamento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais localizados neste Estado.

Alega a Impetrante que: i) a exigência do DIFAL no curso do exercício de 2022, com base na LC 190/2022, “viola os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal”; ii) o DIFAL caracteriza a criação de nova exação ou, ainda, nova relação jurídico tributária; iii) “ainda que se entenda que o DIFAL não caracteriza instituição de nova exação ou relação jurídico-tributária, (…) a exigência acarreta majoração do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes”; iv) ademais, “a Lei Complementar n.º 190/2022, ao instituir e regulamentar a exigência pelo Estado de destino da parcela do ICMS calculado sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, majorou a carga tributária da operação, o que inviabiliza a exigência do DIFAL no mesmo exercício em que foi instituído”.

Requer a concessão de liminar, com o fim de que seja suspensa a exigibilidade da cobrança do crédito tributário relativo ao DIFAL-ICMS antecipado, exigido pelo Estado do Piauí nas operações que tenha como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no ano-calendário de 2022, ou subsidiariamente, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da LC nº 190/2022, e, por fim, a concessão da segurança em definitivo, “com o reconhecimento do direito à recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos ao Estado do Piauí, devidamente atualizados”.

Devidamente notificada, a autoridade coatora prestou informações (Id 7625443), requerendo a negativa da segurança pretendida, sob os seguintes fundamentos: i) o princípio da anterioridade tributária não se aplica a cobrança do DIFAL-ICMSS, haja vista a LC 190/2022 não ter instituído, nem aumentado tributo, apenas regulamentado a sistemática de divisão do imposto entre Estado de Destino e de Origem; ii) “a Impetrante carece completamente de interesse de agir”, porquanto, ainda que seja deferida a medida liminar, “permaneceria a eventual decisão deste órgão julgador sem produzir efeitos, tendo em vista a eficácia da decisão proferida pelo Presidente deste TJPI, no curso do processo de Suspensão de Segurança/Liminar nº 0751242-13.2022.8.18.0000”; iii) além disso, “o Ministro Alexandre de Moares, por ocasião da apreciação da medida liminar, formulada na ADI 7066/DF, negou o pedido formulado pelos autores, no sendo de estender os efeitos da LC nº 190/2022, até 1 de janeiro de 2023”.

O ESTADO DO PIAUÍ, por sua vez, apresenta contestação (Id 7778856), em que argumenta, em preliminar: i) ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda em demandas que questionam cobrança de tributos; ii) impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese; iii) ausência de prova pré-constituída, uma vez que “a Impetrante se volta contra cobranças de diferencial de alíquota e da parcela do ICMS destinada ao FECOP, contudo não apresenta os comprovantes de que tais quantias vem sendo exigidas na entrada de seus produtos no território do Estado do Piauí”, limitando-se a juntar “notas fiscais eletrônicas datadas do ano de 2021, quando ainda estava vigendo a sistemática de cobrança anterior (com fundamento no Convênio ICMS 93/15, cuja eficácia findou em 31/12/2021”, não sendo possível “concluir que se trata de cobrança das parcelas por ela questionadas, com fundamento nas disposições da LC nº 190/22”; no mérito, aduz: iv) “a Lei Estadual editada antes da Lei Complementar é válida e produz efeitos a partir a publicação da Lei Complementar (Tema 1094 de repercussão geral no STF)”. v) “a parte Impetrante volta-se contra os efeitos da Lei Estadual nº 7706/21, que alterou a Lei Estadual 4257/89, que rege a cobrança do ICMS no Estado do Piauí”. No entanto, referida Lei está compatível a LC 190/22, e o simples fato de ter sido aprovada antes da LC Federal não a invalida, matéria já enfrentada pelo STF, no julgamento do RE nº 1.221.330-SP, tema 1094 de repercussão geral, que decidiu pela validade de norma estadual editada antes de LC Federal, produzindo-se efeitos somente a partir da vigência desta última; vi) ratificou os argumentos apresentados nas informações de que não houve instituição de imposto novo.

Por fim, pugnou pela denegação da segurança.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer sobre o mérito, por entender ausente o interesse público.

É o relatório. 

VOTO

1. Da Admissibilidade.

1.1. Ilegitimidade Passiva do Secretário de Fazenda em demandas que questionam cobrança de tributos.

O Estado do Piauí suscita a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda por se tratar de demandas que questionam cobrança de tributos, razão pela qual requer a extinção do processo, sem resolução do mérito.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, uma vez que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, e, portanto, não age diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária. Confira-se precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL PARA ALTERAÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DA EXIGÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Mandado de Segurança foi impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado da Bahia objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos.

2. Não se desconhece o entendimento firmado pelo STF em Repercussão Geral no RE 1.287.019DF, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

3. Contudo, no julgamento da Repercussão Geral sobredita, salvo melhor juízo, o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a questão relativa à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual, de modo que não é possível, na hipótese dos autos, suplantar o referido óbice para adentrar no mérito da demanda ou, ainda, determinar a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição, o que não se coaduna com a orientação desta Corte. A propósito: AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31.5.2021; RMS 68.112/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 27.9.2022; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19.11.2020; e EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.12.2021.

4. Não prospera a alegação de que não houve prequestionamento em relação à matéria referente à ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual. Isso porque "o recurso ordinário, interposto na forma dos §§2ºe 3º art. 1.028 do CPC para o STF ou STJ, quando denegatória a decisão proferida em mandado de segurança, contém os mesmos requisitos da apelação, aplicando-se-lhe a disciplina própria desta última. Assim, não se exige, para a interposição do recurso ordinário, prequestionamento nem qualquer outro requisito próprio dos recursos extraordinário e especial." (CUNHA, Leonardo Carneiro.

A Fazenda Pública em Juízo. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 591, grifei).

5. Por fim, a recorrente aponta que não foi previamente intimada para se manifestar sobre a matéria. Sobre o princípio da vedação de decisão surpresa, a jurisprudência do STJ é de que: i) "nos termos da jurisprudência do STJ, não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia" (REsp 1.823.551/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019), e ii) "não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa" (AgInt nos EDcl no REsp 1.864.731/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 26.4.2021).

6. Não há como se presumir prejuízo à recorrente, de modo que o reconhecimento de vício que enseja a anulação de decisão processual exige a efetiva demonstração de prejuízo por parte do recorrente (pas de nullité sans grief). No caso dos autos, a agravante não demonstra a imprecisão da decisão recorrida relativamente à ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual, de modo que não há que se declarar a nulidade. Nesse sentido: REsp 1.816.332/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13.9.2019.

7. Agravo Interno não provido.

(STJ, AgInt nos EDcl no RMS n. 70.168/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REGRAS DE COMPETÊNCIA. OBSERVÂNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação. 2. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. 3. "A decisão que averigua os requisitos legais e constitucionais para a admissão do recurso não viola o art. 10 do CPC/15, pois "a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa"( EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe de 1º/08/2017)". 4. Afastadas as alegações de desrespeito aos princípios da economia, celeridade e efetividade processuais, uma vez que a autoridade desses princípios pressupõe orespeito às normas processuais, incluídas aí, por certo, as regras de competência. 5. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no RMS: 67607 PR 2021/0327072-1, Relator: GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 14/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2022).

Como é cediço, a autoridade coatora é aquela que "detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido" (RMS 16.708/TO, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 18/04/2005, p. 212).

No termos do art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. 

Nessa ordem de idéias, percebe-se claramente que o ato reputado ilegal relaciona-se à execução da cobrança do DIFAL, sendo incabível atribuí-lo diretamente ao Secretário Estadual de Fazenda, uma vez que “não tem a atribuição de lançar e de exigir, de forma individualizada, o recolhimento do tributo”, nem de constituir créditos ou analisar pedidos de restituição, pois, como dito alhures, suas funções são de base gerenciais.

Nesse contexto, cumpre destacar que a Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), firmou o entendimento de que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".

Com efeito, o art. 109 da Constituição do Estado do Piauí aponta o rol taxativo das atribuições de competência dos Secretários de Estado, as quais são reproduzidas também no art. 8º da Lei Complementar Estadual nº 28/2003 (Lei Orgânica da Administração Pública do Estado do Piauí¹), cujo teor segue transcrito:

Art. 109. Compete ao Secretário de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e das entidades da administração estadual na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Governador do Estado;

II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

III – Apresentar ao Governador relatório anual dos serviços realizados na Secretaria;

IV – praticar atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Governador;

V – comparecer à Assembléia Legislativa ou a qualquer de suas comissões, quando convocado, para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando em crime de responsabilidade e ausência sem justificação adequada;

VI – comparecer perante a Assembléia Legislativa e qualquer de suas comissões, por sua iniciativa e mediante entendimento prévio com a Mesa Diretora, para expor assunto de relevância de sua Secretaria;

VII – encaminhar à Assembléia Legislativa informações pedidas por escrito e especificadamente pela Mesa Diretora, importando crime de responsabilidade a recusa ou o não atendimento no prazo de trinta dias, bem como o fornecimento de informações falsas;

VIII – propor ao Governador, anualmente, o orçamento da Secretaria;

IX – delegar suas próprias atribuições, por ato expresso, aos seus subordinados, com anuência prévia do Governador.

Da análise detida dos autos, constata-se a inexistência de ato ilegal e/ou abusivo sob o comando direto da autoridade indigitada como coatora, haja vista não ter competência para a arrecadação do tributo, tampouco para imposição de eventuais sanções fiscais.

Ressalte-se que a competência originária para o julgamento de Mandado de Segurança por este Tribunal de Justiça encontra-se estabelecida no art. 123, III, “f” da Constituição Estadual, in verbis:

Art. 123. Compete ao Tribunal de Justiça: (…)

III – processar e julgar, originariamente: (…)

f) o habeas data e o mandado de segurança contra atos:

1) do Governador ou do Vice-Governador;

2) dos Secretários de Estado e do Comandante-Geral da Polícia Militar;

3) da Assembléia Legislativa, da sua Mesa Diretora, do seu Presidente ou de qualquer Deputado Estadual;

4) do Tribunal de Contas do Estado, do seu Presidente ou de qualquer Conselheiro;

5) do Tribunal de Justiça, do seu Presidente ou de qualquer Desembargador;

6) dos Juízes de direito e dos juízes auditores da Justiça Militar;

7) do Ministério Público, do seu Procurador-Geral, dos promotores ou procuradores de justiça;

8) do Procurador-Geral do Estado e do Procurador-Geral da Defensoria Pública, ou dos integrantes de suas respectivas carreiras.

Tratando-se de mandado de segurança, não é possível “determinar a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora, visto que tal indicação implicaria alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição”.(STJ, AgInt nos EDcl no RMS n. 70.168/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

Por essa razão, não se aplica na hipótese a Teoria da Encampação, sob pena de modificação da competência jurisdicional fixada na Constituição Estadual.

De mais a mais, o STJ firmou o entendimento de que se aplica tão somente a supracitada teoria às ações mandamentais, “quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal”,² o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Também não há que se falar em violação ao princípio da não surpresa, matéria há muito já pacificada pela Corte Superior, uma vez que “não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia". (STJ, AgInt nos EDcl no RMS n. 70.168/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

Ou seja, “a decisão que averigua os requisitos legais e constitucionais para a admissão do recurso não viola o art. 10 do CPC/15, pois “a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa’"( EDcl no REsp 1.280.825/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe de 1º/08/2017)".

Nesse mesmo sentido, destaco precdente do TJGO e de minha relatoria:

CONTRIBUINTE. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA.1. A autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo (MS 4.839/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998). 2. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017). 3. Destarte, a teoria da encampação é inaplicável no caso concreto, porquanto, a ilegitimidade do Secretário de Fazenda do Estado de Goiás implica em alteração na competência jurisdicional. INCOMPETÊNCIA RECONHECIDA. (...) (TJGO, Mandado de Segurança ( CF; Lei 12016/2009) 569XXXX-93.2019.8.09.0000, Rel. Des. ORLOFF NEVES ROCHA, 1ª Câmara Cível, julgado em 15/06/2020, DJe de 15/06/2020. Grifei)

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O Secretário da Fazenda do Estado não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de ICMS, na hipótese de transferência de bovinos entre fazendas do contribuinte localizadas neste Estado e no Estado de São Paulo. (...) (MS 500XXXX-75.2019.8.09.0000, Rel. Des. Itamar de Lima, Dje 02/08/2019).

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NA CORTE INFRACONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação há muito pacificada no Superior Tribunal de Justiça, o Secretário de Estado da Fazenda não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança cuja pretensão dirige-se a obstar a prática de lançamentos fiscais, como é o caso da exação tributária correspondente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. Não é o papel desempenhado pela autoridade pública na hierarquia do órgão que a qualifica a integrar a impetração, certo que autoridade coatora é aquela que pratica o ato, não a que orienta genericamente os subordinados a respeito da aplicação da legislação no âmbito administrativo. 3. Agravo interno conhecido mas desprovido. (TJ-GO - Mandado de Segurança: 03228677020188090000, Relator: BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO, Data de Julgamento: 29/11/2018, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 29/11/2018).

EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DO ICMS SOBRE O CONSUMO DA ENERGIA ELÉTRICA COM BASE NA LEI ESTADUAL N°4.257/89 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA – ACOLHIDA – AÇÃO MANDAMENTAL EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - DECISÃO UNÂNIME.

1. A pretensão do impetrante restringe-se à suspensão da cobrança de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, com base na Lei n°4.257/89, e da compensação dos valores recolhidos indevidamente, durante os últimos cinco anos que antecederam a propositura da ação. Nesse ínterim, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no pólo passivo mandamental que visa afastar a cobrança de ICMS incidente sobre a prestação de serviços de energia elétrica. Precedentes do STJ;

2. Como é cediço, a autoridade coatora não é aquela responsável pela edição da lei tributária atacada, mas a que a executa, tornando-se incaplicável na hipótese a Teoria da Encampação, sob pena de modificação da competência jurisdicional fixada na Constituição Estadual;

3. In casu, o Diretor do Departamento de Arrecadação Tributária detém atribuições de exigir o referido tributo e realizar o procedimento administrativo de apuração do ICMS, o que afasta a competência do Secretário Estadual de Fazenda. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida;

4. Mandado de Segurança extinto, sem resolução de mérito, à unanimidade. (TJ-PI - Mandado de Segurança nº: 2017.0001.013489-2, Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, Data de Julgamento: 28/08/2018, 5ª Câmara de Direito Público).

Demonstrado, pois, que o ato tributário coator apontado pelo impetrante é reservado a agente público de hierarquia inferior, no caso, o Diretor do Departamento de Arrecadação e Tributação do Estado do Piauí (DATRI), e não ao Secretário de Fazenda, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.

Via de consequência, deixo de apreciar as demais preliminares e o mérito do writ.

2. Dispositivo.

Posto isso, extingo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC c/c o art. 10, caput, da Lei nº 12.016/09.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito.

Sem custas e honorários advocatícios, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei 12.016/09.

É como voto.

1 Art. 8º O Secretário de Estado é responsável, perante o Governador do Estado, pelo desenvolvimento e execução dos planos e programas das atividades específicas de sua Secretaria e pela supervisão das entidades administrativas a ela vinculadas, competindo-lhe, dentre outras atribuições previstas em Lei:

(AgInt no RMS 54.968/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018 - RMS  54.333/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 20/10/2017). 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade,  extingue o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC c/c o art. 10, caput, da Lei nº 12.016/09. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito. Sem custas e honorários advocatícios, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei 12.016/09, na forma do voto do Relator.” 

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, realizada no dia 18 a 25 de agosto de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

Teresina, 30/08/2023