APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA - VIABILIDADE. REFORMA DA PENA - POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a comprovação de crimes de sonegação fiscal prescinde de dolo específico, sendo suficiente para a sua caracterização a presença do dolo genérico. 2 - A situação fática permite o benefício da continuidade delitiva. 3 - Verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 4 - Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001255-23.2019.8.18.0172 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001255-23.2019.8.18.0172

APELANTE: CLEITON RAFAEL DE MORAES RUFINO

Advogado(s) do reclamante: MAG SAY SAY DA SILVA FEITOSA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO MAG SAY SAY DA SILVA FEITOSA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR: Dr. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA - Juiz de Direito convocado.

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA - VIABILIDADE. REFORMA DA PENA - POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a comprovação de crimes de sonegação fiscal prescinde de dolo específico, sendo suficiente para a sua caracterização a presença do dolo genérico.

2 - A situação fática permite o benefício da continuidade delitiva.

3 - Verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

4 - Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial.

 

 Acórdão

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,   “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar a pena do apelante em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias multas, concedendo-lhe a substituição da corporal por duas restritivas de direitos, mantendo-se os demais termos da sentença, conforme parecer ministerial, na forma do voto do Relator.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ,  em Teresina/PI, realizada no período de 17  a 24 de novembro de 2023.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Dr. Dioclécio Sousa da Silva - Juiz de Direito convocado

 Relator

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por CLEITON RAFAEL DE MORAES RUFINO, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal da Comarca de Teresina.

O Ministério Público Estadual denunciou CLEITON RAFAEL DE MORAES RUFINO, pela prática do delito tipificado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 69, do Código Penal.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 69, do Código Penal, a reprimenda de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias multas (458/462).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 508/512):

“(...)

ISTO POSTO, requer o recebimento da RAZÕES DE APELAÇÃO ora apresentadas para, CONHECENDO DO RECURSO, DÊ PROVIMENTO AO APELO, a fim de que seja ABSOLVIDO o apelante, em razão da ausência de dolo específico de praticar o delito ora imputado.

Subsidiariamente, não reconhecendo a absolvição, requer seja:

a) reconhecida a inexistência do concurso material de crimes, considerando a prática de um único delito, visto que o suposto crime só veio a existir em 28/06/2011. Subsidiariamente, seja aplicada a ocorrência de crime continuado, previsto no art.71, do CP;

b) reformada a sentença, no tocante à dosimetria da pena, fixando a pena base mínima, de 02 (dois) anos, tornando-a definitiva, bem como reconhecida a atenuante em razão de circunstância relevante, diante das informações prestadas pelo réu, nos termos do art. 66, do CP;

c) substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do CP. ” (fl. 512)

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, requereu o parcial provimento do recurso, para fixar a pena base no mínimo legal (fls. 515/520).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento da apelação interposta, no sentido de fixar pena base no mínimo legal (fls. 524/532).

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

A defesa alega, em síntese, ausência de dolo específico para a prática do crime e, a inexistência de prova quanto à presença do elemento subjetivo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que a comprovação de crimes de sonegação fiscal prescinde de dolo específico, sendo suficiente para a sua caracterização a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento dos valores devidos no prazo legal.

Neste sentido o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. COMPROVAÇÃO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. CONTUMÁCIA DELITIVA. EXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico.
2. Assentou a Corte local que a sonegação do tributo ICMS ocorreu nos períodos de janeiro/2018 até dezembro/2018, deixando o agravante de recorrer aos cofres públicos a importância de R$ 525.955,85, não havendo falar, in casu, em ausência de descrição da contumácia da inadimplência.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no HC 641.382/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

No caso dos autos, o acusado era sócio e administrador da empresa, assim agiu com o dolo, causando dano ao Fisco.

De fato, a empresa administrada pelo apelante deixou de recolher, no período de dezembro de 2004, e dezembro de 2006, valores ao erário, o que demonstra a presença do dolo em sua conduta e a ciência da fraude utilizada para tanto.

Neste contexto, resta comprovado que o apelante, por meio de sua empresa, omitiu e prestou declaração falsa à autoridade fazendária, bem como reduziu e suprimiu o pagamento de tributo sobre as operações da empresa, com intuito de fraudar o Fisco, restando configurados os delitos a ele imputados pela denúncia.

Friso, que não cabe falar em responsabilidade objetiva, haja vista que acusado não foi condenado simplesmente por ser o proprietário da empresa, mas sim pelo fato de ser o seu gestor e administrador, responsável por todos os atos jurídicos realizados pela pessoa jurídica, restando demonstrado que tinha ciência dos fatos e agira com dolo de fraudar com o fisco.

Ademais, a materialidade do delito restou comprovado através dos lançamentos tributários relatados nas CDAS 1511118000326-0 e 1511118000328-712.

Logo, não há que se falar em absolvição, quando o conjunto probatório carreado aos autos é firme e consistente no sentido de apontar que a prática delituosa efetivamente ocorreu e foi perpetrada pelo apelante.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, INCISO V, DA LEI Nº 8.137/90) - PRELIMINAR - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA OBTIDA PELA AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - IMPROCEDÊNCIA - PREFACIAL REJEITADA - MÉRITO - TESES ABSOLUTÓRIAS - INVIABILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E CONSISTENTE - MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO CONFIGURADOS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
- Conforme precedentes do STJ, não há qualquer ilegalidade na apreensão de documentos fiscais pela administração pública, sem ordem judicial, já que se trata de decorrência inerente à função de fiscalização da autoridade fazendária.
- Havendo robusta documentação comprovatória apresentada pelo Fisco dando conta de que a denunciada realizava vendas sem a emissão da respectiva nota fiscal, que eram realizadas por meio de documentos extrafiscais (pedidos), restou configurada a materialidade do delito.
- Considerando que a apelante é proprietária da empresa individual, que não houve impugnação do Auto de Infração, bem como a ré não buscou resolver a questão junto ao Fisco Estadual, denota-se que ela assumiu o risco das atividades produzidas, de acordo com o art. 18, inciso I, do Código Penal, recaindo-lhe, portanto, a autoria do fato delituoso narrado na denúncia.
- Inferindo-se dos autos que a vontade da ré era justamente burlar o fisco e reduzir o pagamento de tributos, configurado o dolo específico do crime de sonegação fiscal, devendo, assim, ser mantido o édito condenatório prolatado em primeira instância.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0479.18.002385-1/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/10/2021, publicação da súmula em 22/10/2021)

De outro giro, a defesa pugna pelo reconhecimento da continuidade delitiva.

O crime continuado pressupõe a prática de uma pluralidade de delitos da mesma espécie, praticados mediante mais de uma ação ou omissão, e em condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, sendo as subsequentes consideradas como continuação da primeira. Caracteriza-se, portanto, pela unidade jurídica, embora cada uma das ações que o constituem represente um delito consumado ou tentado, que são valorados conjuntamente.

No caso, há evidente crime continuado. Ao menos, a prova não demonstra o contrário. Os crimes ocorreram em determinado período, em condições semelhantes de lugar e modo de execução, a confortar o reconhecimento da continuidade delitiva.

Veja-se que os fatos 1º e 2º narram iguais expedientes criminosos – supressão do ICMS – visando os fins descrito no tipo do artigo 1º inciso I e II, da lei 8137/90: omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Assim, considerando que o réu se valeu de dois expedientes criminosos para o fim de sonegar ICMS, reconheço a continuidade delitiva.

Noutro norte, a defesa pugna pela reforma da pena.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal.

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO - QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”.

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

O fundamento utilizado para valorar negativamente os motivos do crime, qual seja, o enriquecimento ilícito, não pode ser utilizado como circunstâncias judiciais desfavoráveis no intuito de majorar a pena-base, haja vista que se trata de elementar do tipo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, III, DA LEI N. 8.137/1990. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS À CULPABILIDADE E ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base" (HC 353.839/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016). 2. Na espécie, o magistrado singular, ao condenar o agravante pela prática do crime previsto no art. 1º, III, da Lei n. 8.137/1990, fixou a pena-base acima do mínimo legal por considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade do agente e às consequências do crime. Nesse contexto, a reprimenda básica foi estabelecida em 3 anos de reclusão (aumento de 1 ano).

Ausentes agravantes ou atenuantes, na terceira fase do cálculo, a sanção foi acrescida de 1/2 pela continuidade delitiva, tornando-se definitiva em 4 anos e 6 meses de reclusão, mais 150 dias-multa. 3.

No que concerne à culpabilidade, o magistrado sentenciante apreciou a intensidade da reprovação penal, elucidando a maior reprovabilidade da conduta praticada, diante do "ardiloso plano engendrado em detrimento do Fisco, consistente no não recolhimento dos valores devidos a título de ICMS, de modo a facilitar a atuação no mercado financeiro, em concorrência desleal e criminosa" (e-STJ fl. 700). Já no que toca às consequências do delito, destacou o elevado valor dos tributos sonegados # R$ 1.612.398.99 - que ultrapassam mais de um milhão e meio de reais. Desse modo, suficientemente fundamentado o aumento da reprimenda básica pelo Tribunal de origem, não há teratologia a ser reparada. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 39.737/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 8/5/2017.)

Com efeito, é mister a reestruturação da pena.

Sendo todas as circunstâncias favoraveis ao apelante, fixo a pena base em 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias multas.

Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de dimuição de pena.

Reconhecido a continuidade delitiva, elevo a reprimenda de uma das sanções, posto que idênticas, na fração mínima cominada pelo artigo 71 do Código Penal.

Assim, resta a pena carcerária definitiva do réu fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multas.

Fixa-se o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "a", c/c §3º, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo período da condenação, e prestação pecuniária à entidade pública ou privada com destinação social, na importância de dois salários-mínimos, cujos modos e locais deverão ser determinados pelo Juízo da execução.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar a pena do apelante em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias multas, concedendo-lhe a substituição da corporal por duas restritivas de direitos, mantendo-se os demais termos da sentença, conforme parecer ministerial.

É o voto.

 

Teresina/PI, datado e assinado eletronicamente.