CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. VANTAGEM PECUNIÁRIA. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. OCORRÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 1 - Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, sem a produção de provas requestadas pelas partes, quando o julgador reputa suficiente o conjunto probatório já anexado aos autos e motiva sua decisão baseado nos documentos existentes. 2 - Configurada a prescrição de fundo de direito com relação ao pedido de reenquadramento e de trato sucessivo das parcelas vencidas há mais de cinco anos antes do ajuizamento desta Ação. 3 - A ocupação do cargo público deu-se em nítido desvio de função, contrariando o art. 37, II, da CRFB/88. Porém, a servidora possui o direito à percepção da diferença salarial entre um cargo e outro, para que não configure o enriquecimento sem causa da Administração Pública, situação que também é vedada no ordenamento jurídico. 4 - Em consequência do reconhecimento da nulidade na ocupação do cargo pelo desvio de função, sem direito ao reenquadramento, a servidora deve passar a exercer as funções do cargo para o qual foi admitida e está enquadrada, para que a situação ilegal referente à burla ao concurso público e ao provimento derivado de cargo de carreira não se perpetue no tempo. 5 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0809320-07.2018.8.18.0140 - Relator: JOSE RIBAMAR OLIVEIRA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 05/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0809320-07.2018.8.18.0140

APELANTE: MARIA DE NAZARE FIEL LUSTOSA

Advogado(s) do reclamante: MARCOS VINICIUS MACHADO VILARINHO, RODOLFO LUIS ARAUJO DE MORAES, LEONARDO BARBOSA SOUSA

APELADO: ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. VANTAGEM PECUNIÁRIA. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. OCORRÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 1 - Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, sem a produção de provas requestadas pelas partes, quando o julgador reputa suficiente o conjunto probatório já anexado aos autos e motiva sua decisão baseado nos documentos existentes. 2 - Configurada a prescrição de fundo de direito com relação ao pedido de reenquadramento e de trato sucessivo das parcelas vencidas há mais de cinco anos antes do ajuizamento desta Ação. 3 - A ocupação do cargo público deu-se em nítido desvio de função, contrariando o art. 37, II, da CRFB/88. Porém, a servidora possui o direito à percepção da diferença salarial entre um cargo e outro, para que não configure o enriquecimento sem causa da Administração Pública, situação que também é vedada no ordenamento jurídico. 4 - Em consequência do reconhecimento da nulidade na ocupação do cargo pelo desvio de função, sem direito ao reenquadramento, a servidora deve passar a exercer as funções do cargo para o qual foi admitida e está enquadrada, para que a situação ilegal referente à burla ao concurso público e ao provimento derivado de cargo de carreira não se perpetue no tempo. 5 – Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARIA DE NAZARÉ FIEL LUSTOSA, contra Sentença de id nº 3321687, proferida nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, movida em face do ESTADO DO PIAUÍ.

O juiz a quo julgou declarou a ocorrência da prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil, condenando a Autora em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa (id nº 3321687).

Nas razões recursais (id nº 3321704),    a    Apelante    alegou, preliminarmente, o cerceamento de defesa, visto que o julgador não considerou a necessidade de dilação probatória. No mérito, afirmou que a prescrição não atinge o pedido alternativo referente ao reconhecimento do desvio de função e ao direito de receber as diferenças salariais, pois trata-se de prestação de trato sucessivo.

Em Contrarrazões (id nº 3321707), o Estado do Piauí requereu o improvimento do recurso e manutenção da sentença.

Recurso recebido no efeito suspensivo, conforme os artigos1012, caput, e 1.013, do Código de Processo Civil (id nº 3761633).

O Ministério Público Superior não vislumbrou interesse público que justificasse a sua intervenção (id nº 4446353).

VOTO

I - JUÍZODE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação Cível.

–DA PRELIMINAR

Quanto à preliminar de cerceamento de defesa,cumpre ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e dos demais Tribunais Pátrios é de que não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, sem a produção de provas requestadas pelas partes, quando o julgador reputa suficiente o conjunto probatório já anexado aos autos e motiva sua decisão baseado nos documentos existentes. Nesse contexto:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS. DEVER DE MOTIVAÇÃO. ART. 927 DO CPC. ACÓRDÃO E SENTENÇA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO CONSTAM DO ROL PRECEDENTES VINCULANTES. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE ANÁLISE PORMENORIZADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REVISÃO INVIÁVEL. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova oral, quando o tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de  provas suficientes para o seu convencimento. 2. "O magistrado é o destinatário da prova, competindo às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da suficiência das que foram produzidas, nos termos do art. 130 do CPC. A avaliação tanto da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC), quanto da necessidade de produção de outras provas demandaria a incursão em aspectos fático-probatórios dos autos, inviável, portanto, em recurso especial (Súmula n. 7/STJ)" (AgRg no REsp 1449368/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, Dje 27/08/2014). 3. O julgador não é obrigado a discorrer sobre todos os argumentos levantados pelas partes, mas sim decidir a contento, nos limites da lide que lhe foi proposta, fundamentando o seu entendimento de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1427771/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/06/2019, Dje 27/06/2019)” (Grifei).

Desse modo, não há que falar em cerceamento de defesa pelo julgamento do processo no estado em que se encontrava, uma vez que o magistrado possui discricionariedade para acolher pedidos de produção de provas feitos pelas partes ou rejeitá-los, caso entenda desnecessária determinada prova, desde que motive devidamente sua decisão, o que ocorreu in casu.

–DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

O magistrado a quo declarou a ocorrência da prescrição de fundo de direito, considerando que a Apelante deixou de reclamar o enquadramento correto dentro do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data do Decreto nº 12.684/2007 que a classificou como Agente Técnico de Serviços - Telefonista, com base na Lei Complementar nº 38/2004.

Diante disso, inicialmente, destaca-se que a prescrição de fundo de direito ocorre quando um ato administrativo atinge uma situação jurídica fundamental e o titular do direito não promove a sua impugnação no prazo legal, o que leva à perda do próprio direito de ação.

Sendo assim, infere-se que se aplica a prescrição de fundo de direito com relação ao pedido de reenquadramento, visto que o ato da Administração Pública ocorreu no ano de 2007.

Por outro lado, a prescrição de trato sucessivo somente atinge as vantagens decorrentes de uma situação fundamental quando anteriores ao quinquênio de propositura da ação. Assim, como a demanda discute vantagens pecuniárias pagas de forma sucessiva, aplica-se o exposto na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 85 do STJ: “Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.

Em consonância com o exposto, trago à baila a doutrina de Leonardo Carneiro da Cunha:

“A aludida Súmula 85 do STJ aplica-se tão somente a situações de trato sucessivo, assim caracterizadas quando há omissão ou quando a Administração não se pronuncia expressamente sobre o pleito da parte interessada, passando a agir sem prévio pronunciamento formal. Assim, na hipótese, por exemplo, de não ser procedido a reajuste de vencimentos ou de não se ter reenquadrado ou reclassificado o servidor, no que pese disposição legal determinado o reenquadramento ou a reclassificação, aí sim seria o caso de trato sucessivo, aplicando a Súmula 85 do STJ, visto que cada pretensão estaria sendo renovada a cada mês”.

Nesse mesmo sentido está a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE PROVENTOS. PRELIMINAR. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. CORREÇÃO DE VANTAGEM NOMINALMENTE IDENTIFICADA- VPNI. PARCELA AUTÔNOMA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART.37, X, DA CONSTITUIÇÃO. HONORÁRIOS. MANUTENÇÃO.1. A gratificação tem natureza de parcela autônoma, por se tratar de Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, tenho que não incide a teoria de ato de efeitos concretos, como faz entender o Estado do Piauí, em vista a relação de trato sucessivo, sujeitando-se a incidência da súmula n°85 do Superior Tribunal de Justiça: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação. Prejudicial não acolhida. 2. A decisão do Plenário deste Supremo Tribunal Federal que, no exame do Recurso Extraordinário n° 563.965/RN, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, reafirmou o entendimento já consolidado nesta Corte no sentido de que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido a regime jurídico; portanto, é possível o legislador desvincular o cálculo de gratificação que foi incorporada pelo servidor, sem que isto represente violação do artigo 5°, XXXVI, ficando assegurada, entretanto, a irredutibilidade vencimental. 3. Em relação aos honorários advocatícios, mantenho o percentual de 10% do valor da condenação estabelecido pelo Juízo a quo, tendo em vista que fora fixado em conformidade com o art.20 do CPC/73. 4.Recurso Conhecido e Improvido. (Apelação Cível nº 2016.0001.007066-6, 2ª Câmara de Direito Público, Des. JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA, Julg. 11/04/2019)”.

Diante disso, restou configurada a prescrição de trato sucessivo das parcelas vencidas há mais de cinco anos antes do ajuizamento desta Ação, do que se infere que tendo ocorrido a propositura da ação em 07/05/2018, estão prescritas as verbas anteriores a 07/05/2013.

Assim, a prejudicial de prescrição do fundo de direito deve ser acolhida somente com relação ao pedido principal, motivo pelo qual passo à análise do mérito do pedido alternativo, em observância à Teoria da Causa Madura (efeito desobstrutivo do Recurso), prevista no art. 1.013, § 4º, do CPC.

- DO MÉRITO

Cinge-se a controvérsia sobre o reconhecimento de desvio de função e o direito ao pagamento das diferenças salariais, bem como ao adicional de insalubridade, visto que na prática exerce a função de Auxiliar de Enfermagem, apesar de ser enquadrada como Telefonista.

Da análise dos autos, verifica-se que a ocupação do cargo público deu-se em nítido desvio de função, contrariando o art. 37, II, da CRFB/88, que impõe a realização de concurso público para o preenchimento da vaga.

Porém, a servidora possui o direito à percepção da diferença salarial entre um cargo e outro, para que não configure o enriquecimento sem causa da Administração Pública, situação que também é vedada no ordenamento jurídico.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula nº 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Observa-se, ainda, que é inaplicável a Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.Pois não está sendo decidido pelo aumento do salário ou pelo enquadramento/equiparação, mas tão somente a determinação do pagamento de indenização pelo exercício de cargo com remuneração superior, não infringindo os princípios da isonomia e da legalidade. Nesse sentido, vejamos a jurisprudência dos tribunais pátrios:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA ADMINISTRATIVA EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE EXECUTANTE DE MANDADOS. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.1.omissis.2. Caso em que servidor desde a origem se insurge contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da União no pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo de Técnico Judiciário e o de Analista Judiciário, área execução de mandados (Oficial de Justiça Avaliador Federal), com todos os reflexos remuneratórios pertinentes.3.omissis.4. Consoante jurisprudência desta Corte, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".5. Ocorre que oTribunal de origem, com base no acervo fático probatório dos autos, concluiu que "há prova nos autos de que o requerente foi devidamente remunerado de acordo com a gratificação estipulada para a respectiva função, nos períodos questionados". A alteração do acórdão recorrido tal como pretendido pelo recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes.6. Agravo interno não provido.(STJ, AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020.) (Grifei)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A investidura em cargos ou empregos públicos da Administração direta e indireta exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A obrigatoriedade de concurso público está previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988. A adoção do critério do concurso público para o ingresso no serviço público não só permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, faz valer os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade e da moralidade. 2) No entanto, ainda é prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenizar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, \"o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado\" (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e Res 276.228, 348.515 e 442.965. 3) No caso vertente, o autor da ação é policial militar e foi designado para exercer o cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função, durante o período de 09 (NOVE) Anos, 05 (CINCO) Meses e 05 (CINCO) dias. Entretanto era remunerado tão somente com o subsídio de policial militar, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Delegado de Polícia Civil, face ao evidente desvio de função. Sendo assim, ficou realmente demonstrado que o autor tem direito a receber o pagamento das diferenças remuneratórias, como verdadeira indenização, descontando-se, contudo, as gratificações que o apelado recebia a título de gratificação pelo desempenho da função (Gratificação por Condição Especial de Trabalho - DAS), excluído o período afetado pela prescrição quinquenal. Em razão do exposto e o mais que dos autos constam, VOTO pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO, para manter a sentença recorrida em todos os termos e fundamentos. É o Voto. O Ministério Público Superior deixou de se manifestar por ausência de interesse público a justificar sua intervenção. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2018.0001.001323-0 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 29/08/2019) (Grifei)

Analisando os autos, verifica-se que a Apelante é servidora pública estadual da Secretaria de Saúde, com lotação no Hospital Areolino de Abreu, entretanto, consoante os documentos dos ids nº 3321651, 3321652 e 3321653 houve o efetivo exercício da função de Auxiliar de Enfermagem pela Apelante, de modo que o fato constitutivo do seu direito ficou devidamente comprovado, conforme 373, I, do CPC.

Por outro lado, o Estado do Piauí não fez prova do efetivo pagamento, capaz de fulminar o pleito autoral, bem como não contestou o desvio de função, alegando apenas que a pretensão da Autora foi fulminada pela prescrição, não se desincumbindo o ente público do seu ônus, nos termos do art. 373, II, do CPC. Desse modo, comprovado o desvio de função, a Recorrente faz jus às diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo que formalmente ocupa e os do cargo que efetivamente exerce, durante o período não atingido pela prescrição, até a data em que cessar ocupação do cargo de Auxiliar de Enfermagem.

Noutro ponto, tendo a parte apelante percebido a taxa de insalubridade, de acordo com os contracheques juntados aos autos (ids nº 3321654 e 3321657) deve ser feita a compensação do montante condenatório, sob pena de enriquecimento ilícito.

Portanto, reconheço a nulidade da ocupação do cargo pelo desvio de função, diante da patente ilegalidade por burla ao concurso público e pelo provimento derivado de cargo de carreira.

– DO DISPOSITIVO

Isto posto, conheço da Apelação Cível e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença para:

reconhecer a prescrição de fundo de direito apenas com relação ao pedido principal; e reconhecer o desvio de função, condenando o Estado do Piauí ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo em que a servidora está enquadrada e o cargo que efetivamente ocupa, observada a prescrição das prestações anteriores à 07/05/2013 e a compensação da taxa de insalubridade percebida.

Em razão da sucumbência recíproca, majoro os honorários advocatícios, fixando-os em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, sendo 10% (dez por cento) do total ônus do Estado do Piauí e 5% (cinco por cento) do total ônus da Apelante, sob condição suspensiva de exigibilidade, consoante os artigos 85, § 11, 86 e 98, § 3º, todos do CPC/2015.

É como voto.

ACÓRDÃO

CERTIFICO que a Egrégia 4ª Câmara de Direito Público , presidida pelo Exmo. Sr. Des. JOSE RIBAMAR OLIVEIRA, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão ordinária realizada nesta data, proferiu a seguinte DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 Presentes os Excelentíssimos Senhores Desembargadores  José Ribamar Oliveira , Des. João Gabriel Furtado Baptista e Dr. Francisco Gomes da Costa Neto (Juiz Convocado através da Portaria (Presidência) Nº 1363/2023 - PJPI/TJPI/SECPRE/SAIM.

 Presente a Exma. Sra. Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

 Impedimento/suspeição: não houve.

 Sustentação oral: não houve.

 O referido é verdade e dou fé.

 SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PIAUÍ, em Teresina, 18 de setembro de 2023.

DES. JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

Relator