EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) - 1) RECURSO DEFENSIVO DO PRIMEIRO APELANTE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL – MITIGAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ - IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PENA CORPORAL SUPERIOR A 4 ANOS - INCABÍVEL – DETRAÇÃO PENAL – APLICABILIDADE - TEMPO DE PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – ALTERAÇÃO DO SEMIABERTO PARA O ABERTO - 2) RECURSO DO SEGUNDO APELANTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO – INVIABILIDADE - ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART 311 DO CTB (DIREÇÃO PERIGOSA) – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO PRIMEIRO APELO E CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO SEGUNDO RECURSO DEFENSIVO. 1. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE. A doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que, se a pena base for fixada no mínimo legal, a existência de circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria não poderá conduzir a pena a valores abaixo deste limite; 2. In casu, o juízo a quo reconheceu na 2ª fase da dosimetria da pena a atenuante da confissão espontânea, porém, manteve a pena intermediária no mínimo legal, a saber, portanto, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e em harmonia com a jurisprudência pátria; 3. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que é possível a aplicação da detração penal pelas Cortes Estaduais, desde que existam informações suficientes a respeito do período em que o paciente ficou preso cautelarmente, como na hipótese dos autos; 4. Afigura-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face da ausência do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE. Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base; 6. O magistrado a quo apresentou fundamentação idônea, com base em elementos constantes nos autos como na espécie, para valorar negativamente a culpabilidade, devendo ser mantida a pena-base imposta na origem; 7. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que “a reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado”. Precedentes; 8. No caso dos autos, torna-se inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, pois o apelante é reincidente e possui maus antecedentes; 9. A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena na segunda fase e afastar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não caracteriza bis in idem; 10. Embora o quantum da pena aplicada admita o regime mais brando, a presença de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) e a condição de reincidência do apelante, justificam a imposição do regime inicial fechado, nos exatos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. 11. Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito de absolvição pela prática do crime de direção perigosa; 12. Recurso do primeiro apelante conhecido e parcialmente provido e do segundo apelante conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800430-79.2022.8.18.0030 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 08/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº0800430-79.2022.8.18.0030 (Oeiras / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0800430-79.2022.8.18.0030

Apelante: Anderson Veras Bueno

Defensora Pública: Marcelly Santos de Sousa

Apelante: Pedro Arthur Passos Bezerra

Advogado: Handerson Aragão Portela Barbosa – OAB/PI nº 16.128

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) - 1) RECURSO DEFENSIVO DO PRIMEIRO APELANTE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL – MITIGAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ - IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PENA CORPORAL SUPERIOR A 4 ANOS - INCABÍVEL – DETRAÇÃO PENAL – APLICABILIDADE - TEMPO DE PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – ALTERAÇÃO DO SEMIABERTO PARA O ABERTO - 2) RECURSO DO SEGUNDO APELANTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO – INVIABILIDADE - ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART 311 DO CTB (DIREÇÃO PERIGOSA) – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO PRIMEIRO APELO E CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO SEGUNDO RECURSO DEFENSIVO.

1. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE. A doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que, se a pena base for fixada no mínimo legal, a existência de circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria não poderá conduzir a pena a valores abaixo deste limite;

2. In casu, o juízo a quo reconheceu na 2ª fase da dosimetria da pena a atenuante da confissão espontânea, porém, manteve a pena intermediária no mínimo legal, a saber, portanto, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e em harmonia com a jurisprudência pátria;

3. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que é possível a aplicação da detração penal pelas Cortes Estaduais, desde que existam informações suficientes a respeito do período em que o paciente ficou preso cautelarmente, como na hipótese dos autos;

4. Afigura-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face da ausência do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

5. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE. Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base;

6. O magistrado a quo apresentou fundamentação idônea, com base em elementos constantes nos autos como na espécie, para valorar negativamente a culpabilidade, devendo ser mantida a pena-base imposta na origem;

7. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que “a reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado”. Precedentes;

8. No caso dos autos, torna-se inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, pois o apelante é reincidente e possui maus antecedentes;

9. A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena na segunda fase e afastar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não caracteriza bis in idem;

10. Embora o quantum da pena aplicada admita o regime mais brando, a presença de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) e a condição de reincidência do apelante, justificam a imposição do regime inicial fechado, nos exatos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

11. Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito de absolvição pela prática do crime de direção perigosa;

12. Recurso do primeiro apelante conhecido e parcialmente provido e do segundo apelante conhecido, mas improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Pedro Arthur Passos Bezerra (primeiro apelante), com o fim tão somente de alterar o regime de cumprimento da pena imposta para o aberto, ao tempo em que CONHECEM, MAS NEGAM PROVIMENTO àquele interposto por Anderson Veras Bueno (segundo apelante), em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Pedro Arthur Passos Bezerra (primeiro apelante) e Anderson Veras Bueno (segundo apelante), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Oeiras (Id. 8514053) que condenou i) o primeiro apelante à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas); e ii) o segundo às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, impondo-lhe o regime inicial fechado, e 06 (seis) meses de detenção, pela prática, respectivamente, dos crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o tráfico), e art. 311 do CTB (direção perigosa), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 8514018).

Recebida a denúncia (em 01.06.22 - id. 8514037) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa do primeiro apelante (Pedro Arthur) pleiteia, em sede de razões recursais (id. 8514061), a (i) redução da pena aquém do mínimo legal, (ii) a aplicação da detração penal, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o regime aberto, e (iii) a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A defesa do segundo apelante (Anderson Veras) pugna, também em sede de razões recursais (Id. 8514059), (i) pelo redimensionamento da pena-base, mediante o decote da circunstância desvalorada na origem, (ii) pela incidência da minorante do tráfico privilegiado e, alternativamente, (iii) pelo afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal – reincidência, em observância ao princípio do non bis in idem, ao tempo em que pleiteia (iv) a absolvição do apelante pela prática do crime de direção perigosa, em face da ausência de perigo concreto de dano a terceiros.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 10536887), requer “seja integralmente improvida a apelação interposta pelo Réu Anderson Veras Bueno e provida, em parte, a apelação interposta pelo Réu Pedro Arthur Passos Bezerra, exclusivamente no que tange aos pleitos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e de substituição desta por restritivas de direitos”, manifestando-se, de igual modo, o Ministério Público Superior.

Feito revisado (id. 13539715)

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1. DO RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE (PEDRO ARTHUR).

 

(DO PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL). Em que pesem os argumentos defensivos, não merece acolhida o pleito de redução da pena intermediária aquém do mínimo, mediante superação (overruling) do entendimento jurisprudencial disposto na Súmula Nº 231 do Superior Tribunal de Justiça¹.

Registre-se que, posteriormente à edição da citada Súmula, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou tal entendimento ao julgar o Recurso Especial n°1117068/PR, submetido ao rito de Recursos Repetitivos, senão, veja-se:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65 E 68, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º 6.368/76. COMBINAÇÃO DE LEIS. OFENSA AO ART. 2.º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL E AO ART. 33, § 4.º, DO ART. 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.

2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.

4. – 5. Omissis.

6. Recurso especial conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, i) afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal e ii) reconhecer a indevida cisão de normas e retirar da condenação a causa de diminuição de pena prevista art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, que no caso é prejudicial à Recorrida, que resta condenada à pena de 03 anos de reclusão. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (STJ. REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012) [grifo nosso]

Na oportunidade, registrou a Ministra Laurita Vaz que a interpretação literal do art. 65, caput, do CP “era rechaçada mesmo antes da reorganização sistemática da parte geral do Código Penal”, e que “nunca predominou o entendimento de que as agravantes e atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados”.

Com efeito, trata-se de orientação que vem sendo seguida pelas Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça². Aliás, essa posição é pacífica também na Corte Constitucional³, sob o Tema 158, objeto de Repercussão Geral por Questão de Ordem no julgamento do Recurso Extraordinário Nº 597.270/RS, sob relatoria do Ministro Cezar Peluso, no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou seu posicionamento (pacificado há pelo menos 30 anos) acerca “da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta da incidência de circunstância genérica atenuante”. Confira-se:

 

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF, RE 597270 QO-RG/RS, em Repercussão Geral, Tema 158, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Pleno, j.26/03/2009) [grifo nosso]

 

Na votação unânime, dentre os vários pontos discutidos, os quais englobam aspectos de política criminal e proporcionalidade, cumpre destacar o registro da Ministra Ellen Gracie no sentido de que essa vedação implica em garantia ao acusado, na medida que também impede a elevação aquém do teto, ao considerar agravantes.

No caso em análise, o Juiz considerou todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante e fixou a pena-base no mínimo legal. Na 2ª fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, porém, manteve a pena intermediária no mínimo legal - 05 (cinco) anos de reclusão -, portanto, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e em harmonia com a jurisprudência pátria, senão vejamos:

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA BASE MÍNIMA. ATENUANTES. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 231 DO STJ. MAJORAÇÃO MÍNIMA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EFETIVA PERICULOSIDADE SOCIAL. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1 - A materialidade e a autoria delitiva se encontram suficientemente comprovadas nos autos, sobretudo pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de exibição e apreensão, pela oitiva detalhada da vítima, pelo depoimento de um dos policiais militares que efetuou a prisão e ainda pelo interrogatório dos réus.

2 - o roubo próprio é um delito material, que se consuma com a mera subtração da coisa mediante violência ou grave ameaça. Assim, basta o autor do roubo vencer a posse da vítima, excluindo a disponibilidade, a custódia desta sobre a coisa (apprehensio ou amotio). Em síntese, quando o delinquente vence a resistência efetiva da vítima, torna ipso facto consumado o crime de roubo.

3 – Nos termos do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça em seu enunciado 231 (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”), na segunda fase da dosimetria a pena não pode ser atenuada para patamar inferior ao mínimo legal estabelecido abstratamente para o crime.

4 – Omissis;

5 – Apelação conhecida e desprovida, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos, acordes com o parecer ministerial superior.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.001017-4 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 30/10/2019). [grifo nosso]

 

PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO EM CONCURSO DE AGENTES. ART. 157, INCISO II DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. CONFISSÃO DO RÉU. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVAS SUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DELITO DE FAVORECIMENTO PESSOAL NÃO CABÍVEL. RÉU PARTICIPOU DIRETAMENTE DA CONDUTA DELITIVA DO INÍCIO ATÉ A SUA CONSUMAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DELITO DE FURTO POR ARREBATAMENTO NÃO CABÍVEL. VIOLÊNCIA FÍSICA CONTRA A VÍTIMA. LESÃO SUPERFICIAL NO BRAÇO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE MANTIDA. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA C DO CÓDIGO PENAL INDIFERENÇA NO CÔMPUTO DA PENA PROVISÓRIA, UMA ATENUANTE SUPRIME ESSA AGRAVANTE. APÓS ANALISAR AGRAVANTES E ATENUANTES, O CALCULO DA PENA PROVISÓRIA NA 2ª FASE DA APLICAÇÃO PENAL RESULTOU NA PENA MÍNIMA. CAUSA DE AUMENTO PELO CONCURSO DE PESSOAS. DEVIDAMENTE APLICADA. DEMONSTRADA A COOPERAÇÃO NA PRÁTICA DAS CONDUTAS DELITIVAS ENTRE OS DOIS CORRÉUS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. MODIFICADA PARA O REGIME SEMIABERTO. RÉU NÃO REINCIDENTE. ART. 33, § 2º, ALÍNEA B DO CÓDIGO PENAL. RECORRER EM LIBERDADE. NÃO É POSSÍVEL. RÉU CONDENADO EM SEGUNDA INSTÂNCIA DEVE DAR INICIO AO CUMPRIMENTO DA PENA. PRECEDENTES DO STF. PENA DE MULTA MANTIDA. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA PECUNIÁRIA. SANÇÃO DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA CUMULATIVA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DETRAÇÃO PENAL. REGIME FIXADO PELO MAGISTRADO ALTERADO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do Apelante. Ao contrário do alegado, a materialidade delitiva e autoria do crime de roubo estão evidenciadas pelo Auto de Prisão em Flagrante (fl. 06), Auto de Apreensão (fl. 19) e de Restituição (fl. 16), bem como pelos depoimentos da vítima, das testemunhas, que acompanhou a prisão em flagrante do réu, como também pela própria confissão do réu.

2. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DELITO DE FAVORECIMENTO PESSOAL. Verifica-se que o Apelante, de fato, não desceu da bicicleta para puxar a bolsa da vítima, tendo sido realizado pelo seu comparsa. No entanto, restou comprovado que o Apelante, na companhia do outro réu, teria guiado a bicicleta, levando na garupa o comparsa até o local onde se encontrava a vítima e, após seu amigo conseguir tomar a bolsa, o Apelante, também, participou diretamente da empreitada ao levar seu amigo e o objeto roubado para um local diverso, onde pudesse assegurar a realização do roubo.

3 – 4. Omissis;

5. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA C DO CÓDIGO PENAL. O Apelante requer a inaplicabilidade dessa circunstância agravante, referente à traição, emboscada ou dissimulação. No entanto, o juiz de 1º grau, após analisar da pena-base, foi aplicada a referida circunstância agravante e a atenuante da confissão espontânea, resultando, com isso, em uma pena provisória no mínimo legal (04 anos de reclusão). Desta forma, inexistem razões para alterar a pena provisória do Apelante, haja vista que não é possível diminuí-la abaixo do mínimo legal, com fulcro na Súmula 231 do STJ, como também não é permitido a pena ser agravada, sob pena de violação do princípio da proibição da reformatio in pejus.

6-10. Omissis;

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.003730-1 | Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 07/11/2018).

 

Assim, rejeito o pleito de redução da pena.

(SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO). Na hipótese, tratando-se de pena corporal superior a 04 (quatro) anos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante disposto no art. 44, I, do CP.

(DA DETRAÇÃO PENAL). Sobre o regime inicial, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o magistrado, ao fixá-lo, deve levar em consideração o quantum e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o seu artigo 33, § 3º, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Omissis;

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) Omissis;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) Omissis;

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Quanto à detração penal, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que é possível a sua aplicação pelas Cortes Estaduais, desde que existam informações suficientes a respeito do período em que o paciente ficou preso cautelarmente. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DOSIMETRIA REFORMADA PELO TRIBUNAL A QUO. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA. CORTE DE ORIGEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Verificado que o agravante deixou de impugnar os fundamentos da inadmissão do recurso especial, incide o enunciado sumular n. 182 do STJ.

2. Incumbe ao juiz sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, tendo em vista a detração no caso concreto. Notabiliza-se que o mencionado artigo não evidencia progressão de regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execuções Penais" (HC n. 321.808/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18/6/2015)

3. Considerando que o Tribunal de origem alterou a sentença condenatória no tocante à dosimetria da reprimenda, cabe a ele a análise do instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, mormente, porque esta Corte Superior não possui informações precisas acerca de quanto tempo o acusado efetivamente esteve preso provisoriamente.

4. Agravo regimental não provido. Habeas Corpus concedido, de ofício, para determinar que a Corte estadual aplique o instituto da detração em favor do recorrente, fixando-lhe o regime de cumprimento de pena que entender adequado.

(STJ, AgRg no AREsp 1021073/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) [grifo nosso]

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SUFICIENTES NOS AUTOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. In casu, em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do Código penal - CP), de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e de a pena aplicada ser inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP), caberia a fixação do regime inicial aberto. Todavia, a diversidade, natureza e variedade dos entorpecentes (art. 42 da Lei n. 11.343/06) - 59 pinos de cocaína (37,8 gramas), 13 pacotes plásticos que continham pinos de plástico de crack (234,5 gramas), 1.297 papelotes plásticos de maconha (3,942 gramas) e 19 embalagens plásticas de maconha (3.030 gramas) - é fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, mas que, no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do CP e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

3. Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime inicial, pois como bem informa a Corte estadual, não constam nos autos informações suficientes a respeito do efetivo tempo em que o paciente ficou preso cautelarmente. Dessa forma, caberá ao Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de regime mais brando. Precedente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, bem como determinar que o Juízo das Execuções considere a possibilidade da detração.

(STJ, HC 384.990/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 04/09/2017) [grifo nosso]

 

Na hipótese, o magistrado a quo fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, o que, em tese, impediria a determinação do regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do citado art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

Entretanto, verifica-se que o apelante foi preso em flagrante no dia 12/02/2022 e permaneceu nessa condição até a data da audiência realizada em 28/06/2022, totalizando, portanto, 4 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de segregação.

Como se sabe, o tempo de prisão provisória deve ser computado para fins de definição do regime prisional, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal⁴ (STJ, HC 410.537/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 409.551/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 11/10/2017).

Na hipótese, pode-se concluir que o regime aberto é o mais adequado para o cumprimento da pena remanescente, consoante dispõe o art. 33, §2º, “c”, e §3º, do Código Penal, tendo em vista o período de custódia provisória – pelo menos 4 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias –, a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do apelante.

Assim, impõe-se acolher o pleito defensivo, com o fim de alterar o regime de cumprimento da pena do primeiro apelante para o aberto.

 

2 – DO RECURSO INTERPOSTO PELO SEGUNDO APELANTE (Anderson Veras).

2.1 – DA DOSIMETRIA DA PENA PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base:

 

 

(…)

1) a culpabilidade deve ser considerada desfavoravelmente, eis que o réu trazia consigo dois tipos diferentes de entorpecentes, sendo uma elevada quantidade de maconha (893g), além de ter praticado o delito em concurso de agentes, em âmbito intermunicipal;

2) acusado registra condenação criminal com trânsito em julgado, que será analisada na próxima fase da dosimetria (agravante)

 3) o denunciado não pode ter sua conduta social valorada negativamente, pois poucos elementos foram colhidos a respeito desta;

4) o acusado não pode ter sua personalidade valorada negativamente, pelo mesmo motivo supracitado;

5) o motivo é inerente ao tipo;

6) as circunstâncias do crime são normais à espécie;

7) as consequências do delito são normais à espécie;

8) quanto ao comportamento da vítima, não há nenhum elemento nos autos que permita concluir que a sociedade tenha contribuído para o evento delituoso.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, apenas a culpabilidade foi valorada negativamente, o que resultou na fixação da pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (tráfico de drogas).

Destarte, em consonância com o entendimento firmado pelo juiz primevo, tem-se que a referida circunstância judicial é, de fato, desfavorável ao apelante. Além disso, o magistrado a quo apresentou fundamentação idônea com base em elementos concretos dos autos, o que justifica o incremento na pena-base.

(DA SEGUNDA FASE). Nessa fase, o Juiz reconheceu a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do CP, porém, procedeu à compensação com a atenuante da confissão espontânea. Desse modo, em face da ausência de agravantes, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

(DA TERCEIRA FASE). Na última fase, não foram constatadas causas de aumento de pena. Por outro lado, a defesa do segundo apelante requer a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo. Contudo, não merece prosperar a alegação defensiva, pelos seguintes motivos.

De fato, o supracitado benefício é concedido àquele traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida⁵, e desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

In casu, o magistrado a quo deixou de reconhecer a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que o apelante não preenche os requisitos para concessão da benesse, notadamente porque é reincidente.

Registre-se que a utilização da agravante da reincidência para majorar a pena na segunda fase e afastar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não caracteriza bis in idem, conforme jurisprudência do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há como ser aplicada a minorante prevista no § 4ºdo artt . da Lei de Drogas em favor do recorrente, haja vista a vedação legal expressa da concessão dessa benesse aos acusados reincidentes. 2. O reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, não é incompatívelcom a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com finalidades distintas em cada fase de fixação da pena, justamente para se alcançar a justa e correta reprimenda necessária para a reprovação e prevenção do delito perpetrado. Não há falar, portanto, em bis in idem. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 671329 SP 2021/0171516-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2021)

 

 

Portanto, impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado.

 

(DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA). Embora o quantum da pena aplicada admita o regime mais brando, a presença de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) e a condição de reincidência do apelante, justificam a imposição do regime inicial fechado, nos exatos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

2.2 – DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE DIREÇÃO PERIGOSA.

 

A defesa pugna pelo reconhecimento da atipicidade da conduta do crime de direção perigosa, por ausência de perigo concreto de dano a terceiros, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP.

Diante dos argumentos defensivos, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito de absolvição.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material e oral colhida em juízo (Boletim de Ocorrência (fls. 03/06 – ID 8513611), Auto de Exibição e Apreensão (fl. 09 – ID 8513611) e mídias acostadas - ID 8514052), alcançando standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável) no sentido de que o acusado praticou o delito tipificado no art. 311, caput, do CTB (direção perigosa)⁶.

Acerca da contundência da prova da autoria, insta consignar os depoimentos prestados pelas testemunhas Jairo Matheus da Silva e Marciel Felício Martins, policiais militares, que esclareceram em juízo a dinâmica dos fatos, ressaltando que avistaram os apelantes em uma motocicleta, momento em que perceberam um deles (Pedro Arthur) tocando em algo próximo à cintura, quando então resolveram abordá-los, contudo, (eles) empreenderam fuga e seguiram na direção contrária, em alta velocidade (acima da permitida para a região - no centro da cidade), fazendo, inclusive, um percurso onde haviam pontos comerciais, agência bancária e muita movimentação de pessoas.

Por fim, a testemunha Jairo Matheus, arrolada pela acusação, destacou em seu relato que o segundo apelante (Anderson Veras Bueno) era “quem estava pilotando a motocicleta”, versão corroborada pelo interrogatório do primeiro (Pedro Arthur) e segundo apelantes, que inclusive confessaram as práticas delitivas em juízo.

Constata-se, portanto, que o acervo probatório traduz prova suficiente à manutenção da condenação imposta ao segundo apelante no tocante à prática do crime de direção perigosa, sobretudo diante dos depoimentos testemunhais, confissão dos apelantes e demais elementos de prova colhidos nos autos.

Nesse sentido, colaciono entendimento jurisprudencial dos Tribunais Pátrios:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INSUBSISTENTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. IDONEIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há falar em afronta ao princípio da identidade física do juiz, pois, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a lei processual penal em vigor adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade caso, alegada oportunamente, haja demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no AREsp 1.608.617/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).

2. A condenação não caracteriza, por si só, prejuízo ao Réu, devendo essa circunstância ser devida e concretamente demonstrada nos autos.

3. A modificação da conclusão fática alcançada pelas instâncias ordinárias acerca da autoria e materialidade exigiria aprofundado reexame de provas. Incidência da Súmula n. 7 desta Corte Superior.

4. Nos crimes contra a dignidade sexual, o depoimento da vítima, possui enorme relevância, ante as circunstâncias em que normalmente os crimes sexuais ocorrem, como por exemplo, às escondidas e longe de testemunhas.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.350.405/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ART. 241-D DO ECA. PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. INCERTEZA EM RELAÇÃO AO NÚMERO DE CONDUTAS. FRAÇÃO EM PATAMAR MÍNIMO. DADO PARCIAL PROVIMENTO. I. Não se pode afastar a credibilidade da palavra da vítima que apresenta discurso coerente e repetido sobre os fatos, em consonância com os demais testemunhos e provas dos autos. Condenação mantida. II. Durante a instrução do processo não foi possível o conhecimento, com uma certa razoabilidade, da quantidade das condutas libidinosas praticadas contra a infante, conforme análise, também da Procuradoria de Justiça, impondo-se a aplicação da fração em patamar mínimo em relação à continuidade delitiva. III. Dado parcial provimento ao recurso.

(TJ-DF 00089700920178070006 - Segredo de Justiça 0008970-09.2017.8.07.0006, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/05/2021, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 24/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

 

Forte nessas razões, rejeito o pleito absolutório.

 

3- Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Pedro Arthur Passos Bezerra (primeiro apelante), com o fim tão somente de alterar o regime de cumprimento da pena para o aberto, ao tempo em que CONHEÇO, MAS NEGO PROVIMENTO àquele interposto por Anderson Veras Bueno (segundo apelante), em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Pedro Arthur Passos Bezerra (primeiro apelante), com o fim tão somente de alterar o regime de cumprimento da pena imposta para o aberto, ao tempo em que CONHECEM, MAS NEGAM PROVIMENTO àquele interposto por Anderson Veras Bueno (segundo apelante), em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 23 a 30 de outubro de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator e Presidente da Sessão –

 

 

 

1Súmula Nº 231 do STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STJ, 3ªS., j.22/09/1999, DJ.15/10/1999, p.76).

2Confira-se, no STJ: AgRg no REsp 1847149/GO, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.10/03/2020; AgRg no REsp 1831993/SP, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Des. Convocado do TJPE, 5ªT., j.21/11/2019.

3Confira-se, no STF: ARE 1092752 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, 2ªT., j.31/05/2019; ARE 1102028 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ªT., j.25/05/2018.

4Art. 387. (…)

§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

 

5STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

6 Art. 311 do CTB -Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.