EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AO VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ALTA NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA QUANTIDADE DA DROGA. APREENSÃO DE QUANTIDADE QUE NÃO SE REVELA EXPRESSIVA. UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO IDEAL DE 1/8 NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVAR A EXATA PROPROCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E A PECUNIÁRIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0010303-78.2014.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/09/2023 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010303-78.2014.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Francisco de Assis Amaral
DEFENSORA PÚBLICA: Ana Patrícia Paes Landim Salha
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AO VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ALTA NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA QUANTIDADE DA DROGA. APREENSÃO DE QUANTIDADE QUE NÃO SE REVELA EXPRESSIVA. UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO IDEAL DE 1/8 NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVAR A EXATA PROPROCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E A PECUNIÁRIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga, utilizar o critério ideal de 1/8 na primeira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 729 dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 25 de agosto a 01 de setembro de 2023. 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Francisco de Assis Amaral em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que CONDENOU o apelante à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1050 (um mil e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a) Que sejam decotadas na primeira fase da dosimetria da pena as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei Nº 11.343/06; B) A aplicação de 1/10 para cada circunstância negativa; C) Que seja redimensionada a pena de multa ao mínimo legal.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que as circunstâncias foram corretamente valoradas, porquanto se trata de “COCAÍNA, entorpecente que possui um alto teor de devastação no organismo, com efeitos a longo prazo destruidor, apreendida em quantidade visivelmente superior ao que a jurisprudência pátria considera como razoável”.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

De início, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes. Cinge-se a controvérsia, portanto, ao exame das circunstâncias judicias e preponderantes, bem como à quantidade de dias-multa estabelecidos pela sentença condenatória.

DOSIMETRIA PENAL - REVISÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias da natureza e quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Natureza da droga:  apreendido nos presentes autos cocaína, motivo pelo qual valoro a presente circunstância ante a apreensão de entorpecente de nefasta natureza.
Quantidade da droga: apesar da quantidade de entorpecentes apreendidos ser 48,9 gramas, estava fracionada em 83 invólucros, apta a atender um grande número de usuários, motivo pelo qual exaspero a pena pela presente circunstância”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

QUANTIDADE DA DROGA

No campo da circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foi apreendido com o acusado 48,9 gramas de “crack”.

Nesse cenário, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020 - grifei)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020 - grifei)

NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto foi apreendido com o acusado o entorpecente conhecido como “crack”, droga extremamente nociva, com alta capacidade de causar dependência química. A propósito, confira-se aresto do STJ:

“In casu, o Tribunal de origem fundamentou expressamente a majoração da pena-base, considerando a quantidade e, em especial, da nocividade da droga apreendida (19,3 gramas de crack e 47,2 gramas de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador” (AgRg no AREsp 1490583/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019)

Não ignoro o entendimento firmado pela Corte da Cidadania no sentido de que não é razoável a exasperação da pena-base nas hipóteses em que a quantidade da droga não é relevante, ainda que se considere nociva a natureza do entorpecente apreendido. Contudo, entendo que essa orientação deve alcançar apenas as hipóteses em que o quantum da droga é ínfimo.

No caso dos autos, conquanto a quantidade de droga apreendida não seja considerada expressiva, também não pode ser reputada como ínfima, sobretudo porque foi possível fracioná-la em 83 (oitenta e três) invólucros, número apto “a atender um grande número de usuários”, como bem destacou o juiz sentenciante.

À luz do exposto, considerando que a circunstância preponderante da quantidade da droga foi valorada negativamente de forma indevida, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

CRITÉRIO DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Requer a defesa a utilização, no cálculo da pena-base, do patamar de aumento de 1/10 (um décimo) para cada circunstância judicial valorada negativamente.

Conforme consignado alhures, inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Nada obstante, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, na majoração da pena-base, pode-se considerar dois critérios por circunstância judicial negativamente valorada, quais sejam, 1/6 da pena mínima estipulada e 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal. Confira-se:

"Na dosimetria da pena, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

Conquanto a utilização da fração superior a 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato não constitua, por si só, ilegalidade, verifica-se que, na espécie, o uso desse critério não restou devidamente justificado, uma vez que o magistrado não apresentou fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) para afastar a aplicação desse patamar.

Em razão do exposto, acolho parcialmente o pleito defensivo para estabelecer, no caso em comento, a fração de 1/8 para cada circunstância judicial valorada negativamente.

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença, sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/06)

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Presente uma circunstância desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA:

Não incidem atenuantes.

Presente, por outro lado, a circunstância agravante da reincidência, pelo que majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), para fixá-la em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 729 dias-multa.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Não incidem causas de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

DOSIMETRIA PENAL - PENA DE MULTA

A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[1] e precedentes do STJ[2], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Dito de outro modo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[3].

Em relação à proporcionalidade da pena pecuniária imposta, registro que o refazimento do cálculo dosimétrico observou a orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as penas a pena corporal e pecuniária devem guardar exata proporcionalidade entre si. Confira-se:

Penas privativa de liberdade e multa (correlação). Confissão espontânea (fator decisivo para a solução do caso). Retratação (irrelevância). Circunstância atenuante (aplicação). Pena (novo cálculo). 1. Reduzida uma pena (a privativa de liberdade), impõe-se, em idêntica proporção, a redução da outra (a de multa). 2. A retratação não elide a atenuante da confissão espontânea se esta serve como elemento para alicerçar a sentença condenatória. 3. Hipótese em que, quando do julgamento da apelação, diminuiu-se a pena privativa de liberdade sem se ter diminuído a pena de multa. Tal o contexto, haveria o Tribunal de Justiça de dar a uma o mesmo destino da outra. 4. Caso em que a confissão extrajudicial foi determinante para a elucidação do crime e para a condenação do réu no processo originário; assim, aplicável a circunstância atenuante na dosimetria da pena. 5. Habeas corpus deferido para que o Juiz da sentença refaça o cálculo das penas.(HC 35.682/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2005, DJ 15/05/2006, p. 292)

Nesse diapasão, a doutrina de SCHMITT[4]:

“A existência de exata proporcionalidade entre as penas é algo evidente, pois se a quantidade de pena privativa de liberdade e a quantidade de pena de multa possuem origem idêntica, eis que ambas são resultantes do percurso pelo julgador do sistema trifásico, o resultado não poderia ser diferente.
Se a pena-base privativa de liberdade for fixada pelo juiz sentenciante no mínimo legal previsto em abstrato para o tipo, a quantidade de dias-multa deverá igualmente ser fixada no mínimo legal, uma vez que na fixação de ambas foram levadas em consideração as mesmas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal”.

No caso, à consideração de a pena-base foi exasperada em razão da presença de uma circunstância desfavorável e que foi reconhecida, ainda, a agravante da reincidência, tem-se por inviável a fixação da pena-pecuniária no mínimo legal.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Nas hipóteses em que o réu reincidente for condenado à pena superior a quatro anos de reclusão "deverá o juiz sentenciante obrigatoriamente estabelecer como inicial ao cumprimento da pena privativa de liberdade o regime fechado, eis que se revela o que possui correspondência imediata mais gravosa ao que seria legalmente possível segundo a pena aplicada, se não fosse a reincidência[5]".

Isso, porque o condenado reincidente se encontra, sem dúvidas, submetido a regramento específico no que se refere à determinação do regime prisional adequado para início do cumprimento da pena. Assim, “a reincidência, em condenações até oito anos de pena, traz a necessidade de se estabelecer regime prisional mais gravoso do que o permitido legalmente segundo a pena aplicada, pois impede, de forma expressa, a aplicação do regramento previsto pelas alíneas “b” e “c” do § 2º do artigo 33 do Código Penal[6]”. A propósito:

Em que pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor. Aplica-se ao caso, a contrario sensu, a Súmula 269/STJ, segundo a qual “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. (AgRg no HC 579.032/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 2/6/2020 – destacou-se) 

Na hipótese, ante a reincidência da agravante, considerados os parâmetros previstos no art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal, e a pena superior a 4 anos, impunha-se a manutenção do regime prisional inicial fechado, decorrente de expressa previsão legal. (AgRg no HC 642.516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021 -destacou-se)

Na hipótese, apesar de o montante da pena (5 anos e 10 meses de reclusão) comportar, a princípio, o regime inicial semiaberto, a necessidade do regime mais gravoso encontra-se lastreada na reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2º, 'a' e 'b', e § 3º, do Código Penal, inexistindo, portanto, coação ilegal a ser sanada por esta Corte. (AgInt no HC 473.799/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018 – destacou-se)

Na espécie, considerando que a pena definitiva foi redimensionada para a patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, impõe-se a manutenção do regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga, utilizar o critério ideal de 1/8 na primeira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 729 dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[2] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[3]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[4] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – 14.ed. ver. e atual – Salvador: Ed. JusPodvim, 2020.

[5] Ibid.

[6] Ibid.

 

Teresina, 05/09/2023