EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA MESMA LEI – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO NO GRAU INTERMEDIÁRIO – REPRIMENDA E SANÇÃO PECUNIÁRIA REDIMENSIONADAS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial e depoimentos das testemunhas policiais, sendo então impossível acolher o pleito de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06; 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não se mostram suficientes para embasar conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa e, assim, afastar a minorante do tráfico privilegiado; 3. Dito de outro modo, ainda que se trate de quantidade expressiva de substância entorpecente, torna-se possível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). Precedentes. 4. Como consequência, impõe-se o redimensionamento da reprimenda e da sanção pecuniária, em atenção ao princípio da proporcionalidade; 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801923-88.2022.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/09/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0801923-88.2022.8.18.0031 (Parnaíba / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0801923-88.2022.8.18.0031

Apelante: Jéssica Josely de Araújo Veras

Advogado: Fábio Danilo Brito Martins – OAB/PI nº 17.879

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA MESMA LEI – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO NO GRAU INTERMEDIÁRIO – REPRIMENDA E SANÇÃO PECUNIÁRIA REDIMENSIONADAS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial e depoimentos das testemunhas policiais, sendo então impossível acolher o pleito de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06;

2. A quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não se mostram suficientes para embasar conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa e, assim, afastar a minorante do tráfico privilegiado;

3. Dito de outro modo, ainda que se trate de quantidade expressiva de substância entorpecente, torna-se possível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). Precedentes.

4. Como consequência, impõe-se o redimensionamento da reprimenda e da sanção pecuniária, em atenção ao princípio da proporcionalidade;

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta à apelante para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Jéssica Josely de Araújo Veras, por sua defesa constituída, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI (id. 8108931) que a condenou à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 8108872), a saber:

 

“(…)

Consta nos autos da peça investigativa que, no dia 20 de abril de 2022, por volta das 17h00min, na Rua Fausto Bastos, S/N, Bairro São Vicente de Paulo, nesta cidade, a denunciada Jéssica Josely de Araújo Veras foi presa em flagrante delito pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

De acordo com os autos, no dia supramencionado, os policiais civis Marcelo Henrique Carneiro Garotti e Raniery Soares Bonfim empreenderam diligências para cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar (Processo Nº. 0801108- 91.2022.8.18.0031) na residência situada na Rua Fausto Bastos, s/n, Bairro São Vicente de Paulo, nesta cidade, de propriedade de Jéssica Josely de Araújo Veras. Narram as investigações policiais que, no endereço supracitado, os policiais encontraram Jéssica Josely de Araújo Veras, que ao avistar a guarnição empreendeu fuga, correndo pelos fundos da casa e adentrando no matagal, todavia foi capturada e conduzida novamente a residência.

Em seguida, deu-se início as diligências e após minuciosas buscas no imóvel, efetivamente foram encontrados no quarto, debaixo do colchão, 01 (uma) sacola de plástico contendo: 21 (vinte e uma) porções de substância vegetal análoga à maconha e 15 (quinze) porções de uma substância semelhante a cocaína.

Prosseguindo-se as buscas, os policiais encontraram ainda, dentro da gaveta da penteadeira, embrulhadas nas peças de roupas: 02 (duas) porções em pó de uma substância entorpecente análoga à cocaína e 01 (um) papel com anotações referente ao controle da venda de drogas, indicando que as substâncias apreendidas eram destinadas à comercialização.

(…)”.

 

 

Recebida a denúncia e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 8409024), a desclassificação para o crime previsto no art. 28 Lei n°11.343/06 e o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4º, da Lei n°11343/06.

O Ministério Público Estadual pugna, em sede de contrarrazões (id. 8982938), pelo conhecimento e improvimento do recurso, enquanto que o Ministério Público Superior opina pelo parcial provimento, a fim de “conceder a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), por contemplar os requisitos legais”, mantendo-se a sentença a quo em seus demais termos (id. 9904053).

Feito revisado (12648258).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1. Da tese de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº11.343/06 (posse de drogas para consumo pessoal).

 

Diante dos argumentos defensivos, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material (Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo Preliminar e Exame Definitivo de Drogas), além da prova oral coligida (ID’s. 810849, 8108892 e 8108919), alcançando standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável) no sentido de que a apelante praticou o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Destaque-se que foi apreendida, em posse da apelante, a quantidade de “a) 11g (onze gramas) de substância sólida, pulverizada, fragmentada, coloração branca vegetal, desidratada – cocaína (crack); b) 9,3g (nove gramas e três decigramas) de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes– Cannabis s. Lineu (maconha); c) 45,5g (quarenta e cinco gramas e cinco decigramas) de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes – Cannabis s. Lineu (maconha)”, distribuídos em invólucros plásticos, além de um papel com anotações referentes à venda de drogas.

Acerca da contundência da prova da autoria, insta consignar a narrativa fática apresentada, em juízo, pelas testemunhas Marcelo Henrique Carneiro Garotti e Raniery Soares Bonfim, policiais civis, os quais afirmaram que deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência da apelante e realizaram a apreensão de várias porções de substâncias entorpecentes no local, fato que resultou na prisão em flagrante dela.

Ressaltaram que a apelante é conhecida na região pela prática da traficância, consoante se extrai dos trechos mencionados na sentença, os quais passo a transcrever, a fim de evitar tautologia da palavra:

 

“(…) Ouvido em instrução, a testemunha Marcelo Henrique Carneiro Garotti, Policial Civil, esclareceu que informou que, junto a outros policiais civis, realizou uma investigação prévia em uma das “bocas de fumo” de um conhecido traficante na cidade conhecido por “Peixe”, em razão de diversas denúncias da população local, que estavam incomodados com a situação. Disse que ao confirmar que no recinto ocorria o comércio ilícito de entorpecentes, deu cumprimento a um mandado de busca e apreensão no local apontado pelos populares, ocasião em que percebeu uma pessoa, posteriormente foi identificada como sendo Jéssica Josely de Araújo Veras, correndo para os fundos do recinto. Esclareceu, também, que encontrou várias porções de substâncias entorpecentes no local e, informou que “Peixe” tem várias “bocas de fumo” na região, utilizando-se de “soldados” para realizarem a traficância. Questionada acerca da ligação da acusada com “Peixe”, a testemunha afirmou que esta é subordinada ao criminoso e que a rotatividade de pessoas que trabalham para ele é vultosa. (mídia audiovisual).

 

A testemunha Raniery Soares Bonfim, Policial Civil, afirmou que, no dia da prisão da acusada, foi cumprir um mandado de busca e apreensão na residência em que ela se encontrava. Enunciou que, ao adentrar no recinto, avistou um ventilador ligado, como se alguém estivesse no local e, outros policiais verificaram que a porta dos fundos estava aberta, apontando que a suposta pessoa que estava no cômodo tinha empreendido fuga. Informou que os agentes “Diego” e “Marcelo” encontraram Jéssica, que foi apreendida, já no quintal, no momento da busca policial. Aduziu que no cômodo mencionado anteriormente, embaixo da cama, foram encontrados: a) 01 (uma) embalagem plástica contendo papelotes de substância com características análogas à maconha, envoltas em papel filme e papel-alumínio; b) 02 (dois) papelotes de substância com características análogas à cocaína; c) anotações de contabilidade - recebimento e entrega de entorpecentes . Ao ser indagada pelo se a ré possuía algum vínculo com o traficante “Peixe”, a testemunha mencionou o fato de, no momento da prisão, a mãe de Jéssica falar que “sabia que isso ia acontecer” e, por isso, foi perguntar a senhora se ela tinha ciência de que a filha estava dentro da casa com drogas, momento em que esta afirmou positivamente.(mídia audiovisual).

(...)”

 

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca de sua imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

 

Por outro lado, a versão apresentada pela apelante, em sede de interrogatório judicial, de que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio revelou-se falaciosa.

Com efeito, diante das circunstâncias da apreensão das drogas quando da abordagem da apelante, bem como dos depoimentos das testemunhas, não há que falar em desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Além disso, para a desclassificação da conduta não basta a mera alegação de que o réu é usuário de substância entorpecente, antes, deve ser inequivocamente demonstrado que a droga apreendida se destinava exclusivamente ao seu uso.

Frise-se que o ônus da prova é de quem alega, consoante a regra disposta no art. 156 do Código de Processo Penal. Assim, competia à defesa comprovar que as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam, exclusivamente, para uso pessoal da apelante, ônus do qual não se desincumbiu, diferentemente do que ocorreu com relação à acusação, que provou os fatos narrados na inicial acusatória.

Desse modo, a alegação defensiva afigura-se frágil e incapaz de modificar o julgado, diante dos fortes elementos de convicção constantes nos autos.

Portanto, impõe-se a rejeição do pleito desclassificatório.

 

2. Da dosimetria da pena-base.

 

Alega a defesa que na primeira fase deveria “ser reconhecida apenas uma única circunstância desfavorável a acusada e não duas”, como fez o magistrado a quo.

Segundo o entendimento do STJ, “nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal - CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006”, podendo o magistrado considerá-las isoladamente.

Com efeito, torna-se possível utilizar a “natureza da droga” na primeira fase do cálculo para elevar a pena-base e a “quantidade” em outro momento, por exemplo, na terceira para determinar o grau de redução da pena, com base no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sem que ocorra bis in idem.

Tal entendimento inclusive ficou sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (ARE 666334 RG/AM), em sede de Repercussão Geral, sob o Tema n°712, no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser consideradas somente em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa, sob pena de configurar bis in idem.

Ressalte-se que a Corte Suprema passou a considerar bis in idem apenas na utilização de uma dessas expressões "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 6/5/2014).

In casu, a elevação da pena-base acima do mínimo legal, com fulcro no art. 42 da Lei n°11.343/2006, deu-se com base em fundamentação idônea, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida (alta nocividade da cocaína), não havendo, pois, que falar em ilegalidade nesse ponto.

Entretanto, constata-se que o magistrado sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06, na terceira fase da dosimetria da pena, também com fundamento na quantidade de droga apreendida em poder da apelante, o que mostra inadmissível, consoante entendimento firmado na jurisprudência pátria:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (CRACK). APONTADA EM MOMENTOS DISTINTOS DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. COAÇÃO ILEGAL VERIFICADA. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4o do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE N. 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 3. Nessa esteira, o entendimento desta Corte de Justiça sobre o tema é o de que a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas na primeira fase do processo trifásico para aumentar a pena base e, na terceira fase, para graduar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, cabendo ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa o critério será utilizado. Precedentes. 4. No caso dos autos, o Tribunal a quo incorreu em constrangimento ilegal ao indicar a natureza do entorpecente em duas etapas distintas da dosimetria, pois a natureza da droga (crack) foi considerada tanto no cálculo da pena-base como na terceira fase da dosimetria (“alto potencial lesivo e poder de dependência”) como fundamento para afastar a aplicação da fração máxima prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. 5. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade de crack apreendida, ou seja, cerca de 11g (onze gramas), mostra-se reduzida, e é fundamento insuficiente para a análise desfavorável do vetor “quantidade da substância”, previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que configura o constrangimento ilegal apontado e autoriza o redimensionamento da pena do réu, a fim de que a redutora do tráfico privilegiado seja aplicada na sanção máxima. 6. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e concedeu a ordem de ofício, a fim de aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração máxima, reduzindo a pena cominada ao réu para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 509796 PR 2019/0135164-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. PATAMAR REDUTOR. NON BIS IN IDEM. A elevada quantidade de substância entorpecente detida com o réu pode ser perfeitamente utilizada tanto para aumentar a pena-base na 1a fase, quanto na 3a fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do non bis in idem. 2- APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. INSUCESSO. em que pese os Tribunais Superiores tenham aplicado o princípio da insignificância em casos pontuais, na hipótese em tela não se trata de uma quantidade ínfima de munições, a fim de ser reconhecido o princípio da bagatela. Até mesmo, as 38 munições foram deflagradas em uma arma de fogo apta e todas apresentaram correto funcionamento. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJ-GO - PROCESSO CRIMINAL – Recursos - Apelação Criminal: 02188159320208090051.Relator: Des(a). Aureliano Albuquerque Amorim, 2a Câmara Criminal, Data de Julgamento: 29/03/2021, Data de Publicação: DJ de 29/03/2021).

 

3. Do reconhecimento do tráfico privilegiado.

 

Como se sabe, trata-se de benefício a ser concedido a traficante eventual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei no 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

(...)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1o, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (...)

b) bons antecedentes (...)

c) não dedicação a atividades criminosas (...)

d) não integração de organização criminosa (...)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4a edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

No caso dos autos, o magistrado não apresentou fundamentação idônea para afastar a aludida minorante, tendo em vista que deixou de justificar com base em elementos concretos nos autos.

Registre-se, por oportuno que, a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, por si sós, não se mostram suficientes para embasar conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa e, assim, afastar a minorante do tráfico privilegiado.

In casu, a apelante é primária, possui bons antecedentes e residência fixa, como ainda inexiste prova inequívoca de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Ademais, a quantidade de droga apreendida, ainda que expressiva, não pode ser sopesada de forma isolada.

Portanto, impõe-se então acolher o pleito defensivo, com o fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06).

Nesse sentido, destaque-se os seguintes precedentes:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA CONSIDERADA DE FORMA ISOLADA. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PELA AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO DO AGRAVADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO INCABÍVEL. NECESSIDADE DE REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, o Juiz sentenciante afastou a causa de diminuição de pena prevista do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com lastro unicamente na "exacerbada quantidade de droga apreendida". Desse modo, o entendimento do Tribunal de origem, para fim de aplicar a aludida minorante, encontra-se em consonância com a atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Assim, a quantidade de droga apreendida com o agravado, ainda que expressiva, não pode ser sopesada de forma isolada, como feito pelo Magistrado singular, para o afastamento da benesse.

2. O Tribunal estadual ainda ressaltou que o agravado é primário e sem maus antecedentes, não havendo prova inequívoca nos autos que indicasse a sua participação em organização criminosa ou a sua dedicação habitual a atividades criminosas, destacando, ainda, que o acusado não era conhecido nos meios policiais. Desse modo, a alteração dessa conclusão demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do feito, o que se mostra inviável por meio deste apelo nobre, consoante a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.133.977/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 17/10/2022, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE "MULA". PRECEDENTE. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).

3. No caso, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para considerar a quantidade de drogas apreendida como circunstância negativa na primeira fase do cálculo, mas afastou a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 também com fundamento na quantidade de droga apreendida em poder do agravado, indicadora de que ele dedicar-se-ia a atividades criminosas, o que, com base na atual jurisprudência desta Corte sobre o tema, não se admite. No entanto, as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o agravado exerceu o papel de "mula" do tráfico e não de integrante de organização criminosa, o que justifica a incidência da fração mínima de redução, na espécie, pois o transportador teve perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, reforçado tal patamar na espécie pela expressiva quantidade de drogas apreendida.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 747.301/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022, grifo nosso)

 

No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena¹.

Diante disso, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria e, por outro lado, a inexistência de prova de que a apelante se dedica a atividades criminosas, impõe-se a redução da pena no patamar intermediário (1/3 – um terço).

Como consequência, redimensiono a pena privativa de liberdade para 5 (cinco) anos de reclusão e a sanção pecuniária ao patamar de 500 (quinhentos) dias-multa, em plena obediência ao princípio da proporcionalidade.

Mantenho, entretanto, o regime inicial semiaberto, tendo em vista a existência de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum da pena imposta, nos termos do art. 33, §2º, alínea "b", e §3º, do Código Penal².

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta à apelante para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta à apelante para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 25 de agosto a 1º de setembro de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator e Presidente da Sessão –

1HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017

2Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(…)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

 

§3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)