EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ADMITIDA SEM CONCURSO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE EFETIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA AO TEMA 1157 DO STF. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECÍPROCOS. PROVIDO. DANOS MORAIS MANTIDO. AUXILIO TRANSPORTE. IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou por meio do tema nº1.157 que o servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 não pode ser reenquadrado em novo Plano de Cargos e Carreira, da mesma forma que aqueles beneficiados pela estabilidade do art.19 da ADCT; 2. Ademais a referida Corte trouxe ainda por meio da ADI 3609 o entendimento de que o servidor que houver preenchido as condições do art. 19 do ADCT/88 é estável no cargo, mas não é efetivo, uma vez que o ADCT assegurou a chamada estabilidade excepcional e não o direito a efetividade e seus benefícios dela decorrentes os quais dependem de prévia aprovação em concurso público; 3. In casu, como a servidora não ocupou cargo efetivo, já que ingressou no serviço público antes da promulgação da Constituição Federal, não se submetendo a concurso público, não possuindo direito ao reenquadramento pleiteado, não podendo estender a esta os benefícios previstos legalmente e exclusivamente aos ocupantes de cargo público efetivo; 4. Tendo a parte obtido parcialmente tudo o que a demanda poderia lhe proporcionar, os honorários advocatícios de sucumbência serão rateados para ambas as partes de forma proporcional nos termos do estabelecido no art. 85 e 86 do Código de Processo Civil; 5. Caracteriza-se omissão ilícita do agente estatal quanto aos danos provocados à servidora oriunda do atraso no pagamento de seus vencimentos, sendo devido indenização. 8. Recursos conhecidos, e, provido parcialmente do ente público e improvido da parte autora. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAM pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ para reformar a sentença, indeferindo-se o pedido de reenquadramento da servidora para o cargo de Agente Técnico de Serviços, na classe II, Padrão A, bem como modifico os honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação a serem rateados entre as partes, registrando-se que a parte autora goza do benefício da Justiça Gratuita, devendo, portanto, ficar suspensa a exigibilidade em relação a esta, na forma do art. 98, §3° do CPC, quanto ao recurso interposto por Araci Martins da Rocha VOTAM pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO, mantendo-se os demais termos do decisum vergastado, na forma do voto do(a) Relator(a). (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0025379-74.2016.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 15/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0025379-74.2016.8.18.0140

APELANTE: ARACI MARTINS DA ROCHA

Advogado(s) do reclamante: ADRIANA LIMA FORTES MACHADO

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ADMITIDA SEM CONCURSO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE EFETIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA AO TEMA 1157 DO STF. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECÍPROCOS. PROVIDO. DANOS MORAIS MANTIDO. AUXILIO TRANSPORTE. IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou por meio do tema nº1.157 que o servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 não pode ser reenquadrado em novo Plano de Cargos e Carreira, da mesma forma que aqueles beneficiados pela estabilidade do art.19 da ADCT;

2. Ademais a referida Corte trouxe ainda por meio da ADI 3609 o entendimento de que o servidor que houver preenchido as condições do art. 19 do ADCT/88 é estável no cargo, mas não é efetivo, uma vez que o ADCT assegurou a chamada estabilidade excepcional e não o direito a efetividade e seus benefícios dela decorrentes os quais dependem de prévia aprovação em concurso público;

3. In casu, como a servidora não ocupou cargo efetivo, já que ingressou no serviço público antes da promulgação da Constituição Federal, não se submetendo a concurso público, não possuindo direito ao reenquadramento pleiteado, não podendo estender a esta os benefícios previstos legalmente e exclusivamente aos ocupantes de cargo público efetivo;

4. Tendo a parte obtido parcialmente tudo o que a demanda poderia lhe proporcionar, os honorários advocatícios de sucumbência serão rateados para ambas as partes de forma proporcional nos termos do estabelecido no art. 85 e 86 do Código de Processo Civil;

5. Caracteriza-se omissão ilícita do agente estatal quanto aos danos provocados à servidora oriunda do atraso no pagamento de seus vencimentos, sendo devido indenização.

8. Recursos conhecidos, e, provido parcialmente do ente público e improvido da parte autora. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAM pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ para reformar a sentença, indeferindo-se o pedido de reenquadramento da servidora para o cargo de Agente Técnico de Serviços, na classe II, Padrão A, bem como modifico os honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação a serem rateados entre as partes, registrando-se que a parte autora goza do benefício da Justiça Gratuita, devendo, portanto, ficar suspensa a exigibilidade em relação a esta, na forma do art. 98, §3° do CPC, quanto ao recurso interposto por Araci Martins da Rocha VOTAM  pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO, mantendo-se os demais termos do decisum vergastado, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

 

Tratam-se de Apelações interpostas por ARACI MARTINS DA ROCHA (ID nº 9998442 – Pág. 64/68), e pelo ESTADO DO PIAUÍ (ID nº 9998442 - Pág. 44/50), em face da sentença proferida nos autos da Ação Ordinária que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Na petição inicial, a autora informou que é servidora pública desde o ano de 1984 e que inicialmente atuava como Oficial de Administração pela antiga Fundação Cultural do Piauí, hoje absorvida pela Secretaria de Cultura do Estado do Piauí.

Ocorre que, foi requisitada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região(Maranhão), tendo trabalhado no período de 21.12.1990 a 20.09.1995 em São Luís (MA) e ao retornar ao vínculo anterior perante o Estado do Piauí em 28/07/1999 solicitou a sua reintegração.

Todavia, em razão da não obtenção de resposta, entrou com Mandado de Segurança em que foi sentenciada com ordem de reintegração aos quadros da Fundação Cultural do Estado do Piauí ao qual foi prontamente cumprida a decisão, contudo, em que pese o retorno ao trabalho, esta não recebeu remuneração por alguns meses bem como deixou de perceber também a gratificação de condição especial de trabalho (adicional de insalubridade), e o auxílio-transporte.

Assim, ajuizou a presente ação requerendo o enquadramento no cargo de assistente técnico de serviço, nos termos da Lei nº 38/2004,com os reflexos legais, além de adicional de condição especial de trabalho (adicional de insalubridade), auxílio-transporte, e indenização por danos morais.

O processo teve seu trâmite regular, e sobreveio a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação condenando o ESTADO DO PIAUÍ na obrigação de fazer, qual seja: Enquadrar a requerente no cargo de Agente Técnico de Serviços, na classe II, Padrão A, nos termos da Lei Complementar nº 38/2004, com todos os efeitos legais do enquadramento. Como também, na obrigação de pagar R$ 10.000,00 (dez mil reais), relativos à indenização por danos morais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ID nº 9998441 – Pág. 41/47)

O ESTADO DO PIAUÍ interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença, a fim de que seja denegado o pleito autoral por não restar preenchido o requisito primordial de ser servidor efetivo e, a exclusão da condenação a indenização por danos morais. (ID nº 9998442 - Pág. 44/50).

Contrarrazões da parte contrária (ID nº 9998442 – Pág. 60/62).

Araci Martins Da Rocha também interpôs apelação, requerendo a reforma da sentença apelada para que seja estabelecido a data inicial para o cumprimento da obrigação de fazer, com reflexos no pagamento de atrasados, a partir dos 05(cinco) anos contados desde a distribuição da inicial ou desde a data em que se constituiu em mora o devedor, ou ainda, caso não entenda ser o caso que seja estabelecida a data inicial para o cumprimento da obrigação de fazer, com reflexos no pagamento de atrasados, a partir da sentença. Além disso, requer também a elevação da condenação em dano moral e o pagamento do auxílio transporte desde o retorno da autora ao efetivo execício da atividade.

O ESTADO DO PIAUÍ deixou de oferecer as Contrarrazões.

O Ministério Público Superior opinou pela desnecessidade de intervenção, face a ausência de interesse público (ID nº 10983077 – Pág. 1).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

- Juízo de Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

 

– DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DO PIAUÍ

Alega inicialmente que o reenquadramento da autora sucedeu-se de maneira oposta ao disposto na Carta Magna e aos entendimentos já consolidados no âmbito dos Tribunais Superiores.

Posto que, o atributo da efetividade no serviço público e todas as prerrogativas decorrentes dela só podem ser atribuídas aqueles servidores que prestaram concurso público. Dessa forma, a servidora em questão possui a chamada estabilidade de cunho excepcional prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, pois, não fora adquirida por meio do concurso público, logo, não possui direito ao reenquadramento.

Pois bem.

Ao meu sentir, acolho o pleito alegado pelo ente Estatal.

Porquanto a decisão ora recorrida encontra-se em dissonância com o Tema de Repercussão Geral nº 1.157, do Supremo Tribunal Federal que firmou a seguinte tese:

 

É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição .

 

Assim, faz-se importante e necessário tecer alguns comentários sobre a diferença entre estabilidade e efetividade no serviço público ocorridas após a promulgação da CF/88.

Segundo o texto constitucional, a estabilidade conforme o art. 41 da CF/88 é a garantia de permanência no serviço público assegurada aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público após três anos de efetivo exercício enquanto que, a efetividade é um pressuposto advindo dessa estabilidade com o cumprimento deste 3 (três) anos de efetivo serviço.

Dessa forma, o art. 19 do ADCT conferiu a chamada estabilidade excepcional aos servidores admitidos sem concurso público e que ingressaram no serviço público com no mínimo cinco anos antes da data da promulgação da Constituição Federal de 1988, como é caso da parte autora.

O entendimento sedimentado do Supremo Tribunal Federal na ADI 3609 é a de que a estabilidade excepcional não implica em efetividade no cargo e demais vantagens privativas e decorrentes dos ocupantes de cargo efetivo para os quais é imprescindível o concurso público nos termos do que dispõe o art. 37,II, da CF/88.

Nestes termos, cito a seguinte jurisprudência advinda da Corte que in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. ART. 19 DO ADCT. VANTAGENS INERENTES AO CARGO EFETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT alcança servidores estaduais, mas difere da efetividade, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público. II - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os servidores públicos beneficiados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT teriam direito à estabilidade, não se lhes conferindo as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, para o qual se exige concurso público. III - Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STF - AgR ARE: 1238618 AC - ACRE 1001945-74.2018.8.01.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 21/02/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-044 04-03-2020) grifei

 

Neste mesmo sentido, colaciono orientação doutrinária lecionada por Rafael Carvalho Rezende Oliveira (Curso de direito administrativo / Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 9. ed., – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021):

 

“Enquanto a estabilidade está relacionada com a garantia de permanência do servidor estatutário no serviço, a efetividade é uma característica do cargo público. Os cargos públicos efetivos são ocupados por servidores estatutários efetivos e não se confundem com os outros cargos públicos já estudados (de comissão e de provimento vitalício).

Ao tomar posse no cargo efetivo, o servidor estatutário torna-se efetivo, mas ainda não possui estabilidade. O servidor efetivo somente será estável quando adimplidos os respectivos requisitos constitucionais (efetivo exercício da função por três anos e aprovação por comissão especial de desempenho).

Conclui-se, portanto, que a efetividade não se vincula necessariamente com a estabilidade. Em verdade, são quatro as possibilidades: a) servidor efetivo e estável (estatutário que adquiriu a estabilidade); b) servidor efetivo e não estável (estatutário que ainda não adquiriu a estabilidade); c) servidor não efetivo e estável (servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT); d) servidor não efetivo e não estável (empregados públicos celetistas).”;

 

Destarte, consoante se depreende, é possível concluir que, no caso concreto é devida o acolhimento do pleito arguido pelo ente Estatal quanto da impugnação da obrigação de reenquadramento de cargo da servidora na carreira, sem concurso público, quando essa é excepcionalmente estável no cargo, uma vez que, o deferimento do reenquadramento se perfaz como afronta direta ao preceito contido no art. 37, II, da CF, o qual dispõe:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

Além disso, confronta ainda diretamente com o teor da Súmula nº 685, do Supremo Tribunal Federal:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Portanto, como a servidora não ocupou cargo efetivo, já que ingressou no serviço público antes da promulgação da Constituição Federal, não se submetendo a concurso público, conclui-se que não possui direito ao reenquadramento pleiteado, pois não ingressou no serviço público através de concurso público, não podendo estender a esta os benefícios previstos legalmente e exclusivamente aos ocupantes de cargo público efetivo.

Por fim, resta salientar que este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou quanto ao aludido, a qual colacionarei a seguinte jurisprudência que in verbis:

 

EMENTA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. SERVIDORA ADMITIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 19 DO ADCT. ESTÁVEL MAS NÃO EFETIVA. NÃO INTEGRANTE DA CARREIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Constituição da Republica Federativa do Brasil, em seu art. 37, II, prevê que a investidura no cargo público depende de aprovação em concurso público. No mesmo sentido a Constituição do Estado do Piaui, em seu art. 54, II. 2. O servidor estável, por força do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), adquire estabilidade anômala, sem enquadrá-lo ou transformá-lo no quadro permanente, uma vez que, não sendo servidor efetivo propriamente dito, somente possui o direito de permanência no serviço e não o direito de ocupar cargo de provimento efetivo, sem a prévia aprovação em concurso público. 3. No julgamento da ADI 4876, o STF fez a diferenciação entre a estabilidade conferida por essa norma e a chamada efetividade, que depende de concurso público. 4. O servidor público admitido antes da promulgação da Constituição da Republica, sem que passasse pelo crivo do concurso público, possui garantia de estabilidade, na forma do art. 19 da ADCT, contudo, não faz jus ao enquadramento funcional, sob pena de incorrer em violação ao art. 37, II, da Carta Magna. Precedentes do TJPI. 5. Recurso conhecido e provido.

(TJ-PI - AC: 08153939220188180140, Relator: Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 30/03/2022, 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) grifei.

 

À vista disso, deve, ser alterada a sentença, afastando-se pleiteado reenquadramento pela autora, ficando resguardado e inalterado o seu direito a estabilidade excepcional nos termos do art. 19 ADCT.

Ademais, quanto a exclusão dos danos morais entendo não ser passível de ser acolhida porquanto foi decorrente do atraso no pagamento dos vencimentos da apelante/apelada não podendo ser admitido em nenhuma hipótese, já que a contraprestação pelo trabalho prestado constitui obrigação de caráter alimentar por parte do ente público, cujo descumprimento enseja a necessidade de pagamento de indenização sem nem mesmo cogitar-se da prova da existência de prejuízo (dano moral in re ipsa).

Logo, caracterizada a omissão ilícita do agente estatal quanto aos danos provocados à a servidora oriundas do atraso no pagamento de seus vencimentos é devida a manutenção do dano moral estipulado pelo Juiz a quo.

Por fim, relativo ao pedido de honorários sucumbenciais entendo que devam ser rateados, visto que a parte autora obteve êxito parcial na demanda, nos termos do art. 85 e 86 do Código de Processo Civil:

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

[...]

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

 

Destarte, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação a serem rateados entre as partes, registrando-se que a parte autora goza do benefício da Justiça Gratuita, devendo, portanto, ficar suspensa a exigibilidade em relação a esta, na forma do art. 98, §3° do CPC.

 

– DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR ARACI MARTINS DA ROCHA

Assevera a apelante inicialmente pela reforma da sentença para que seja estabelecida a data inicial para o cumprimento da obrigação de fazer com reflexos no pagamento de atrasados. Ocorre que, por ter sido a decisão modificada quanto ao reenquadramento, perdeu o objeto o pleito ora aviado.

Já em relação aos reflexos nos salários atrasados, trata-se de pedido com inovação recursal porquanto a matéria não foi requerida e deduzida nos pedidos da petição inicial, aliás, foi reivindicada como danos morais a qual já fora concedida e mantida, não devendo ser elevada, a meu ver, em virtude de ter sido arbitrada em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e não vindo a caracterizar enriquecimento sem causa.

Por fim, quanto ao pedido de auxílio-transporte o indefiro em razão de a autora não ter comprovado a existência de seu direito conquanto sendo estatutária era devido a demonstração em lei de que o benefício é previsto. Logo, indefiro o pleito arguido.

 

Dispositivo

Por todo o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ para reformar a sentença, indeferindo-se o pedido de reenquadramento da servidora para o cargo de Agente Técnico de Serviços, na classe II, Padrão A, bem como modifico os honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação a serem rateados entre as partes, registrando-se que a parte autora goza do benefício da Justiça Gratuita, devendo, portanto, ficar suspensa a exigibilidade em relação a esta, na forma do art. 98, §3° do CPC, quanto ao recurso interposto por Araci Martins da Rocha VOTO pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO, mantendo-se os demais termos do decisum vergastado.

É como o voto.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho- Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 290/2023. Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes.

Impedimento/ Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça.

 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente/Relator