PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003151-19.2017.8.18.0028 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE FLORIANO/PI Apelante: JOSÉ CARLOS OLIVEIRA DA SILVA Defensor Público: Eduardo Ferreira Lopes Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADA CORRETAMENTE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA PELO MAGISTRADO A QUO. OBEDIÊNCIA À SÚMULA 231 DO STJ. TERCEIRA FASE. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. DETRAÇÃO PENAL. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Circunstâncias do crime. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado praticou os delitos de roubo na presença de uma criança, chegando, inclusive, a agredi-la. Assim, considerando que a prática do crime de roubo na presença de menor não constitui elementar do tipo penal, deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância judicial. 2. Confissão espontânea. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) já foi reconhecida pelo magistrado a quo, que agiu corretamente ao aplicar a pena, na segunda fase da dosimetria, em 04 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois afrontaria o princípio da legalidade das penas. 3. Causas de aumento. Pelo trecho supracitado, observa-se que o magistrado de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria, aumentou a pena do acusado em face do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto (modus operandi). Logo, não há que se reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado com a devida fundamentação. 4. Detração penal. Por falta de informações detalhadas acerca da prisão cautelar do acusado, e seguindo o argumento do magistrado de que o cômputo do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente não influiria, por agora, na alteração do regime de cumprimento de pena fixada, rejeito a tese apresentada. Não é demais lembrar que as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a análise da detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984. 5. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO: Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0003151-19.2017.8.18.0028 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/09/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003151-19.2017.8.18.0028

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE FLORIANO/PI

Apelante: JOSÉ CARLOS OLIVEIRA DA SILVA

Defensor Público: Eduardo Ferreira Lopes

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADA CORRETAMENTE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA PELO MAGISTRADO A QUO. OBEDIÊNCIA À SÚMULA 231 DO STJ. TERCEIRA FASE. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. DETRAÇÃO PENAL. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Circunstâncias do crime. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado praticou os delitos de roubo na presença de uma criança, chegando, inclusive, a agredi-la. Assim, considerando que a prática do crime de roubo na presença de menor não constitui elementar do tipo penal, deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância judicial. 

2. Confissão espontânea. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) já foi reconhecida pelo magistrado a quo, que agiu corretamente ao aplicar a pena, na segunda fase da dosimetria, em 04 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois afrontaria o princípio da legalidade das penas.

3. Causas de aumento. Pelo trecho supracitado, observa-se que o magistrado de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria, aumentou a pena do acusado em face do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto (modus operandi). Logo, não há que se reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado com a devida fundamentação.

4. Detração penal. Por falta de informações detalhadas acerca da prisão cautelar do acusado, e seguindo o argumento do magistrado de que o cômputo do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente não influiria, por agora, na alteração do regime de cumprimento de pena fixada, rejeito a tese apresentada. Não é demais lembrar que as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a análise da detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984.

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (O Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ CARLOS OLIVEIRA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito tipificado no artigo 157, § 2°, incisos I e II (09 vezes) c/c art. 70, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia:

“Depreende-se do incluso inquérito policial, que a esta serve de base, que no dia 6 de dezembro do ano em curso (06/12/2017), por volta das 22h30min, na Churrascaria ‘Frit’s Peixe’, situada no bairro Nossa Senhora da Guia/Curtume, nesta cidade, o indiciado José Carlos Oliveira Silva, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com mais 6 (seis) indivíduos, ainda não identificados, subtraiu, para si ou para outrem, mediante violência e grave ameaça, inclusive com o emprego de arma de fogo, diversas coisas alheias móveis (dinheiro, celulares, relógios, notebooks, carregadores, aparelhos tablets, etc.), além de 2 (dois) veículos automotores, tendo sido identificado pela autoridade policial 10 (dez) vítimas: Edilson Leal Feitosa, Ramon Peres de Macêdo, Gustavo Cruz de Almeida, Edimilson da Silva Costa, Antônio Alves de Araújo Júnior, Jocélio Nunes Osório, Francisco Eduardo da Silva Bezerra, Ivo Silva, Francineide Alves Bezerra e Joldean Martins dos Reis.

Segundo foi apurado, o Grupo São Jorge, na pessoa do senhor Erivan, reservou para a noite do dia supracitado, a Churrascaria ‘Frit's Peixe’ (de propriedade do senhor Edilson Leal Feitosa), com o fito de ser realizada uma confraternização de fim de ano. Contudo, para a surpresa de todos, 7 (sete) indivíduos, dentre eles o indiciado, na posse de arma de fogo e de arma branca, por volta das 22h30min, adentraram ao referido estabelecimento e realizaram um verdadeiro ‘arrastão’, levando os pertences dos participantes e 2 (dois) veículos automotores, sendo 1 (um) da marca/modelo Chevrolet Corsa Classic LS, cor cinza, pertencente ao senhor Edilson Leal Feitosa, e o outro da marca/modelo Fiat Uno, cor branca, pertencente ao Grupo São Jorge. Frise-se que a ação delituosa durou cerca de 10 min (dez minutos) e gerou bastante tumulto no referido estabelecimento.

A Policia Militar foi imediatamente acionada e os militares Fabriciano de Sousa Paes Landim e Valdeir de Jesus Barbosa se deslocaram até o local do crime, onde, receberam a informação de que um dos veículos subtraídos era rastreado por satélite e que havia sido detectado que o mesmo estava nas proximidades da Localidade Manga, Zona Rural deste município.

Assim sendo, a equipe da Força Tática, sob o comando do militar Valdeir de Jesus Barbosa, dirigiu-se ao povoado, realizando um ‘cerco’ na região, conseguindo localizar o veículo ‘Corsa Classic’, por volta das 2h30min, destacando que foi encontrado no interior do veículo vários celulares, notebooks, arma branca, dentre outros, quais sejam: 7 (sete) aparelhos celulares, de diversas marcas e modelos: 4 (quatro) aparelhos de celular, da marca ‘Motorola’; 3 (três) aparelhos de celular, da marca ‘LG’; 1 (um) aparelho celular da marca ‘Sony’; 1 (um) tablet da marca ‘Samsung’; 3 (três) chips da operadora ‘claro’; 1 (um) chip da operadora ‘vivo’; 6 (seis) relógios de pulso, da marca Technos; 1 (um) relógio de pulso, da marca Orient; 1 (um) relógio de pulso, da marca Seculus; 1 (um) relógio de pulso da marca Overszed; 2 (dois computadores/ notebooks, da marca Dell; 1 (um) modem da marca Sony Ericsson; 1 (um) kit contendo 2 (duas) canetas; 1 (um) pen drive; 1 (um) led; 1 (uma) extensão elétrica; 1 (um) carregador de celular; 1 (um) grampeador; 1 (uma) caixa de som portátil; 1 (um) frasco de perfume; 1 (uma) mochila de notebook, de cor preta; 1 (um) par de sandália feminina, da marca ‘Piccadily’; 3 (três) cabos USB; 1 (uma) bolsa feminina; 1 (um) guarda-chuva; 1 (um) facão da marca Tramontina; 1 (um) par de chinelo, da marca ‘Ipanema’; 4 (quatro) camisetas de malha e 1 (uma) de tecido.

Em continuidade, a Equipe da polícia ostensiva continuou em diligência, onde encontrou, por volta das 10h20 min, o indiciado José Carlos Oliveira da Silva, o qual portava: 1 (um) aparelho celular, da marca Motorola, cor vermelha/preta; 1 (um) carregador de celular (s), da marca Samsung, cor branca; 1 (um) fone de ouvido; 1 (um) cartão magnético do hotel Rio Parnaíba e a importância de R$ 315,00 (trezentos e quinze reais).

Corroborando com o exposto no item anterior, o senhor Edilson Leal Feitosa, ao ser ouvido pela autoridade policial, reconheceu o indiciado como sendo indivíduo que lhe apontou o revólver e tomou a chave do seu veículo, visto que utilizava a mesma roupa quando do assalto e a estatura e perfil eram as mesmas.

Em continuidade, desta vez em diligência comandada pelo Major Inaldo Ribeiro Barros, foi encontrado o outro veículo subtraído (Fiat/Uno), nas margens da ‘estrada carroçal’ que dá acesso a entrada da Localidade Manga, destacando que foi encontrado dentro do referido objeto as seguintes coisas alheias móveis: 1 (um) aparelho de som automotivo, contendo 2 (dois) alto-falantes; 1 (uma) caixa de som amplificada; 1 (uma) bateria de 150 A (cento e cinquenta amperes); 1 (um) macaco; 1 (uma) chave de rodas; várias chaves de veículos; vários chips de celulares e 2 (duas) carteiras com documentos pessoais.

Por derradeiro, registramos que ao ser interrogado pela autoridade policial, o indiciado negou ter participado do ‘arrastão’ ora em apuração. Contudo, afirmou ter sido contratado por 5 (cinco) indivíduos para fazer a ‘dispersão’ dos veículos subtraídos, sendo que não apresentou nenhuma prova de sua inocência ou que exclua a ilicitude/culpabilidade do seu ato. Além disso, os ofendidos supracitados recuperaram os objetos apreendidos, conforme os autos de restituição acostados aos autos.

(...)”.

Em razões recursais (id 11685129), o Apelante vindica a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: a) o redimensionamento da pena-base, em virtude da valoração indevida da vetorial das circunstâncias do crime; b) a aplicação da atenuante da confissão espontânea, devendo ser fixada a pena intermediária em quantum abaixo do mínimo legal, superando-se, dessa forma, o enunciado sumular nº 231 do STJ; c) o redimensionamento da pena, na terceira fase da dosimetria, em virtude da ausência de fundamentos concretos e idôneos que evidenciam o aumento da pena em 3/8 (três oitavos); d) a detração do período de prisão provisória, impondo o regime semiaberto para cumprimento da pena, em atenção ao disposto no art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Em contrarrazões (id 11685131), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, mantendo em todos os seus termos a sentença recorrida.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer fundamentado, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (id 12255840).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, o Apelante vindica a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: a) o redimensionamento da pena-base, em virtude da valoração indevida da vetorial das circunstâncias do crime; b) a aplicação da atenuante da confissão espontânea, devendo ser fixada a pena intermediária em quantum abaixo do mínimo legal, superando-se, dessa forma, o enunciado sumular nº 231 do STJ; c) o redimensionamento da pena, na terceira fase da dosimetria, em virtude da ausência de fundamentos concretos e idôneos que evidenciam o aumento da pena em 3/8 (três oitavos); d) a detração do período de prisão provisória, impondo o regime semiaberto para cumprimento da pena, em atenção ao disposto no art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Neste momento, insta consignar que o Juiz tem o poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Estabelecida tal premissa, passa-se, doravante, ao exame do caso concreto. O Apelante vindica a reforma da sentença atacada para afastar, especificamente, a valoração negativa da circunstância judicial das circunstâncias do crime, com fixação da pena-base em seu mínimo legal. 

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta o magistrado:

"Circunstâncias: graves, merecendo atenção ao fato de que os crimes foram perpetrados na presença de um infante que se encontrava no local, o qual chegou a ser agredido durante a ação delitiva; "

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado praticou os delitos de roubo na presença de uma criança, chegando, inclusive, a agredi-la. Assim, considerando que a prática do crime de roubo na presença de menor não constitui elementar do tipo penal, deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância judicial. 

Corroborando o entendimento, colaciona-se a jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS. CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DE CRIANÇAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SEGUNDA FASE. QUANTUM DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. ADEQUAÇÃO. REGIME FECHADO IMPOSTO AO RECORRENTE MANTIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. O depoimento da vítima, coerente e harmônico, assim como o reconhecimento fotográfico do acusado, encontram arrimo na declaração da testemunha policial, formando um conjunto probatório suficientemente hábil a comprovar a materialidade do crime de roubo descrito na denúncia e a atribuir a autoria do delito ao denunciado. 2. Merece maior reprovação o crime de roubo se praticado na presença de crianças, uma vez que o agente, ao escolher a vítima, desprezou o fato de ela estar com seus filhos. Esse fato não pode ser desconsiderado na dosimetria da pena, o que autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime. 3. Para o aumento da pena na segunda fase da dosimetria, é adequada a fração de 1/6 (um sexto) da penabase em face da circunstância agravante. 4. Apelação criminal conhecida e não provida. (TJ-DF 07099980920198070003 DF 0709998-09.2019.8.07.0003, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/05/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 11/06/2020) 

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, cuja palavra significa em português, “uma mudança de regra”, pede que seja mudada a regra contida na Súmula 231 do STJ, segundo a qual “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com efeito, busca o recorrente uma mudança de regra, para que este Tribunal não aplique o enunciado da Súmula 231 do STJ, e conduza a pena abaixo do mínimo legal, em face do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Ocorre que para que haja uma mudança de regra em relação a não aplicabilidade da pena necessário se faz uma evolução histórico-concreto na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, pois a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ) – grifo nosso.

Ademais, no caso concreto, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) já foi reconhecida pelo magistrado a quo, que agiu corretamente ao aplicar a pena, na segunda fase da dosimetria, em 04 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal afrontaria o princípio da legalidade das penas. Somente é possível ultrapassar os limites legais cominados nas causas em que o legislador atribuiu parâmetros ao juiz para a redução ou aumento da pena, o que não ocorre com as atenuantes e agravantes. Tanto é assim que, por uma circunstância agravante, não se cogita de poder o juízo elevar a pena acima do máximo cominado.

Nesse contexto, considerando que o enunciado da Súmula 231 do STJ foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos, pois cediço que as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador, rejeito o pleito defensivo, devendo ser mantida a fundamentação apresentada na origem.

CAUSAS DE AUMENTO

Inicialmente, insta consignar que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito (AgRg no HC n. 520.094/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020).

Ademais, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de penas previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 68 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2o do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade, indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima.

IV - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes, ou a forma de violência empregada no crime, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade.

Agravo regimental desprovido. 

(AgRg no HC 588.973/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)

Estabelecidas tais premissas, há que se analisar o caso concreto. Consta da sentença, in verbis:

“(...)

Quanto à incidência das causas de aumento, no tocante a majorante disposta no inciso II do §2° do art. 157 do CP, cabe mencionar que ocorre concurso de pessoas quando a conduta delitiva é executada por dois ou mais agentes criminosos, com vínculo subjetivo, almejando a violação do patrimônio alheio. A lei não exige acordo prévio, sendo suficiente que os criminosos tenham domínio do fato. Assim, não é necessário que todos os criminosos executem o verbo nuclear do tipo, sendo suficiente que um deles assim proceda e que tal circunstância seja assentida pelos demais.

No caso em tela, de acordo com o que se extrai da prova oral, o roubo foi levado a efeito com divisão de tarefas entre o denunciado e outros cinco indivíduos não identificados, cuja soma das contribuições levou ao êxito das subtrações almejadas, de modo que não se mostra possível o afastamento da respectiva causa de aumento.

No que se refere ao emprego de arma de fogo, na hipótese em liça, todos os ofendidos foram categóricos ao afirmarem a presença ostensiva de arma de fogo no cenário criminoso. A corroborar, o réu confirmou a presença do artefato na empreitada delitiva. Desse modo, não ressai dúvidas quanto a presença da supra majorante.

Quanto ao patamar de aumento, dispõe o art. 68 do Código Penal: "no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua".

Sobre o tema, ensina Cleber Masson:

As regras do art. 68, parágrafo único: Da leitura do art. 68, parágrafo único, do CP extraem-se as seguintes conclusões: [...] (b) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, ou na legislação especial (analogia in bonam partem), o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, ainda que obrigatórias, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial; [...] (Código Penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 398 – sublinhou-se).

Nesta senda, entendo que tal regra não se mostra adequada na hipótese em exame, porquanto as circunstâncias estão a demandar uma sanção mais rigorosa, diante do modus operandi do delito.

Não se pode aqui desconsiderar que o acusado perpetrou a conduta criminosa dentro de uma churrascaria, local onde além das dez vítimas se encontravam outras pessoas, na companhia de cinco comparsas não identificados, todos fazendo uso ostensivo de arma de fogo e armas brancas, o que evidentemente trouxe maior tranquilidade na empreitada criminosa, tanto que apesar da superioridade numérica de pessoas que se encontravam no palco delitivo não houve por elas qualquer reação. A somar, cabe destacar a perpetração de violência usada contra as vítimas, com agressões físicas e ameaças, fatores que demonstram especial gravidade dos fatos e periculosidade do inculpado.

Neste sentido, colaciono julgado:

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CP. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 68 DO CP. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. POSSIBILIDADE. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. É legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito. (AgRg no AREsp n. 2.127.610/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

2. No caso dos autos, entendo que não ocorreu a cumulação injustificada das causas de aumento do delito de roubo circunstanciado, pois a jurisdição ordinária consignou a necessidade de aplicação de ambas as majorantes pelas peculiaridades do caso em comento, demonstrando que o modus operandi do delito refletiu especial gravidade - roubo praticado por três indivíduos, com emprego de arma d e fogo (revólver municiado com quatro cartuchos intactos), em um ônibus coletivo, com agressão física a uma das passageiras, que foi atacada com um soco no rosto e grave ameaça exercida verbalmente -, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte.

3. Ordem denegada.

(HC n. 732.816/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022.) Grifo nosso.

Neste passo, devidamente justificável o incremento cumulativo das majorantes do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, no patamar de 3/8.

(...)

Presentes as causas de aumento de pena previstas no §2°, incisos I e II do art. 157 do CP (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), considerando a possibilidade de cumulação das majorantes, na esteira do que prevê o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal e consoante fundamentação já exarada, aumento a reprimenda em 3/8, restando consolidada em 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 103 (cento e três) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato para cada um dos crimes.

Presente o concurso formal de crimes (CP, art. 70, primeira parte), logo, observado o número de delitos (nove), tenho por aumentar qualquer uma das penas, pois idênticas, na fração de ½, ficando a sanção DEFINITIVA fixada em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e o pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multas, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

(...)”.

Pelo trecho supracitado, observa-se que o magistrado de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria, aumentou a pena do acusado em face do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto. Logo, não há que se reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado com a devida fundamentação.

Outrossim, urge destacar que a fração aplicada pelo magistrado, a saber: 3/8 (três oitavos), é mais benéfica do que a aplicação apenas da majorante do emprego de arma de fogo, como dispõe o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, posto que esta aumentaria a pena do réu em 2/3 (dois terços).

Desse modo, não merece respaldo a tese vindicada.

DETRAÇÃO

Neste momento, insta consignar que o instituto da detração penal está previsto no art. 42 do Código Penal, que estabelece:

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Por sua vez, dispõe o § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal que o juiz, ao proferir a sentença condenatória computará o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Vejamos:

“Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:

§2º  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Portanto, a detração penal, no presente momento, é aplicada para fins de fixação de regime inicial.

Compulsando a sentença condenatória, observa-se que o magistrado a quo deixou de aplicar a detração sob o seguinte argumento: “Deixo de efetuar a detração prevista no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, vez que não é capaz de alterar o regime anteriormente fixado”.

In casu, observa-se que inexistem nos autos dados concretos e exatos sobre o período durante o qual o Apelante esteve detido cautelarmente, sem os quais torna-se inviável a realização de detração.

Assim, por falta de informações detalhadas acerca da prisão cautelar do acusado, e seguindo o argumento do magistrado de que o cômputo do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente não influiria, por agora, na alteração do regime de cumprimento de pena fixada, rejeito a tese apresentada.

Não é demais lembrar que as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a análise da detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984.

Diante do exposto, não assiste razão ao Apelante, devendo a sentença combatida ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

É como voto.

 

 

Teresina, 06/09/2023