DA RESPONSABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

A jurisprudência das cortes superiores é uníssona no sentido de que o cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.

Se as transações contestadas forem feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. (REsp n. 1.633.785/SP, TERCEIRA TURMA, DJe de 30/10/2017.)

Nesses temos, embora os consumidores tenham o dever de zelar pela guarda e segurança do cartão magnético e das senhas pessoais, a jurisprudência deste STJ consigna que cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. (REsp 1.058.221/PR, Terceira Turma, DJe de 14/10/2011; REsp n. 970.322/RJ, Quarta Turma, DJe de 19/3/2010.)

A apuração das condições de uma transação bancária é prática corriqueira. De acordo com cartilha intitulada "Cartão: a dica é saber usar", da Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços (Abecs), toda transação com cartão de crédito passa por um prévio processo de aprovação, no qual são avaliados o limite de crédito, o vencimento do cartão, a validação da senha e, notadamente, a suspeita de fraude ou uso indevido por terceiros.

A identificação de possíveis fraudes engloba o limite de crédito, do valor da compra, o perfil de uso do correntista, entre outros elementos que, de forma conjugada, tornam possível ao fornecedor do serviço identificar se determinada transação deve ou não ser validada.

Essa informação importa, pois, quando os estelionatários estão na posse do cartão de uma vítima, geralmente são efetuadas diversas operações em sequência, num curtíssimo tempo e em valores elevados. Em razão desta combinação de fatores, as transações feitas por criminosos destoam completamente do perfil do consumidor e podem ser identificadas pelos bancos.

No entendimento do Tema Repetitivo 466/STJ, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. (REsp n. 1.197.929/PR, Segunda Seção, julgado em 24/8/2011, DJe de 12/9/2011.)

Mesma lógica se aplica nos golpes de engenharia social, pois não há como argumentar que a falta de segurança das instituições bancárias para criar mecanismos que obstem movimentações atípicas que aparentem ilegalidade está desassociada da atividade bancária. Em verdade, somente as instituições financeiras detêm os meios adequados para recusar estas transações atípicas, uma vez que elas devem ser comparadas com o histórico do consumidor no que tange a valores, frequência e objeto.

A vulnerabilidade do sistema bancário, portanto, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço. E é precisamente esta falha que permite que o golpe sofrido pela vítima provoque prejuízos financeiros.

O dever de adotar mecanismos que obstem operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores enseja a responsabilidade do prestador de serviços, que responderá pelo risco da atividade, pois a instituição financeira precisa se precaver a fim de evitar golpes desta natureza, cada vez mais frequentes no país.

Em que pese os consumidores não devam conceder o cartão e a senha a desconhecidos, os bancos, cientes desta prática, precisam incorporar mecanismos que bloqueiem, ou ao menos dificultem, que os estelionatários obtenham tamanho lucro em um curtíssimo período.

Não se olvida que para a ocorrência do evento danoso, isto é, o êxito do estelionato, necessária concorrência de causas: (I) o consumidor fornecer o cartão magnético e a senha pessoal ao estelionatário, bem como (II) o banco autorizar transações bancárias com aparência de ilegalidade por destoarem do perfil de compra do consumidor.

Todavia, a responsabilidade dos bancos é objetiva, nos termos do art. 14, §3º, do CDC, somente podendo ser afastada quando houver conduta exclusiva da vítima, o que, conforme demonstrado, não ocorre na presente hipótese.

Nada obstante, a doutrina de Flavio Tartuce e Sergio Cavalieri admite a teoria do risco concorrente, segundo a qual entende-se que, quando se trata de responsabilidade objetiva, a possibilidade de redução do montante indenizatório em face do grau de culpa do agente deve ser interpretada restritivamente, devendo ser admitida apenas naquelas hipóteses em que o agente, por meio de sua conduta, assume e potencializa, conscientemente, o risco de vir a sofrer danos ao contratar um serviço que seja perigoso.

Exemplos de consciente assunção de riscos a ponto de mitigar os deveres da responsabilidade objetiva são: nas atividades de saúde, em que o paciente assume o risco, por ato declarado ou não (vide a questão do consentimento informado); nos infortúnios que decorrem das diversões e dos esportes radicais ou perigosos, em que o risco é inerente; nas hipóteses de recall ou convocação dos consumidores para troca de peças ou produtos, havendo assunção de risco por parte dos vulneráveis que são comunicados mas não atendem à chamada dos fornecedores; na problemática jurídica que envolve o cigarro e o tabagismo, amplamente debatida pela doutrina e pela jurisprudência nacionais na contemporaneidade, sendo o risco concorrente meio adequado para a atribuição das responsabilidades de acordo com os riscos assumidos pelos envolvidos. (TARTUCE, Flavio. Teoria do risco concorrente na responsabilidade objetiva. Tese de doutorado, USP, 2010).

Nessa lógica, não é razoável afirmar que o consumidor assumiu conscientemente um risco ao digitar a senha pessoal no teclado de seu telefone depois de ouvir a confirmação de todos os seus dados pessoais e ao destruir parcialmente o seu cartão antes de entregá-lo a terceiro que dizia ser preposto do banco, porquanto agiu em razão da expectativa de confiança que detinha nos sistemas de segurança da instituição financeira.

Nessas hipóteses específicas, quando comprovadas, inexiste ato consciente de assunção de riscos apto a afastar a responsabilidade da instituição financeira.

Por esses motivos, entende a Terceira Turma deste STJ que o banco deve responder objetivamente pelo dano sofrido pelas vítimas do golpe do motoboy quando restar demonstrada a falha de sua prestação de serviço, por ter admitido transações que fogem do padrão de consumo do correntista. (REsp 1.995.458/SP, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Nos golpes de engenharia social, a vítima se vê em situação perturbadora ao perceber que o banco autorizou compras que se mostram astronômicas perante a sua realidade financeira. Os valores obtidos pelos estelionatários muitas vezes advêm de economias de uma vida inteira e que, em um curto período, podem desaparecer em virtude da inação daquele a quem o consumidor confiou todas as suas verbas.

No caso de correntista de instituição bancária que é lesado por fraudes praticadas por terceiros, a responsabilidade do fornecedor decorre também de uma violação a um dever contratualmente assumido de gerir com segurança as movimentações bancárias de seus clientes, fato esse que gera o dever de indenizar o consumidor direto pelos danos morais sofridos.

Nessa toada, cita-se, exemplificativamente, o seguinte julgado desta Corte:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA-CORRENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUJEITO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. ATAQUE A DIREITO DA PERSONALIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO ESTADO DA PESSOA. DIREITO À DIGNIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO DEVIDA. 1. A instituição bancária é responsável pela segurança das operações realizadas pelos seus clientes, de forma que, havendo falha na prestação do serviço que ofenda direito da personalidade daqueles, tais como o respeito e a honra, estará configurado o dano moral, nascendo o dever de indenizar. Precedentes do STJ. 2. A atual Constituição Federal deu ao homem lugar de destaque entre suas previsões. Realçou seus direitos e fez deles o fio condutor de todos os ramos jurídicos. A dignidade humana pode ser considerada, assim, um direito constitucional subjetivo, essência de todos os direitos personalíssimos e o ataque àquele direito é o que se convencionou chamar dano moral. 3. Portanto, dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social. 4. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. 5. Em situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como ocorre com doentes mentais, a configuração do dano moral é absoluta e perfeitamente possível, tendo em vista que, como ser humano, aquelas pessoas são igualmente detentoras de um conjunto de bens integrantes da personalidade. 6. Recurso especial provido. (REsp 1.245.550/MG, 4ª Turma, DJe 16/4/2015, grifou-se)

Por oportuno, ressalta-se que, além dos danos decorrentes da falha de prestação de serviço bancário, o consumidor ainda se vê obrigado a dispender tempo para exigir uma resposta do banco.

Nessa linha de intelecção, a teoria do desvio produtivo do consumidor sustenta que o dano extrapatrimonial resultante de um evento de desvio produtivo do consumidor precisa ser compensado, porquanto o tempo é um recurso produtivo limitado, que não pode ser acumulado nem recuperado ao longo da vida das pessoas; e ninguém pode realizar, ao mesmo tempo, duas ou mais atividades de natureza incompatível ou fisicamente excludentes.

Logo, cada vez que o consumidor precisa adiar ou suprimir uma atividade existencial para enfrentar um problema criado e imposto pelo fornecedor, em regra ele só consegue repô-la deslocando no tempo uma segunda atividade planejada ou desejada, e assim sucessivamente. (DESSAUNE, Marcos. Teoria ampliada do desvio produtivo do consumidor, do cidadão-usuário e do empregado. 3. ed., Vitória: Edição Especial do Autor, 2022. p. 136.)

Nessa perspectiva, se demonstrada a existência de falha na prestação do serviço bancário, mesmo que causada por terceiro, e afastada a hipótese de culpa exclusiva da vítima, cabível a indenização por dano extrapatrimonial, fruto da exposição em nível excedente ao socialmente tolerável.

DA HIPÓTESE DOS AUTOS

Na situação em apreço, a recorrente (MARIA DE FÁTIMA AQUINO MATOS) foi vítima do golpe do motoboy, mas não restou comprovado que a instituição financeira recorrida (BANCO DO BRASIL S/A) teria sido responsável pelo vazamento dos dados a que os estelionatários tiveram acesso.

No caso “sub judice” a entidade recorrida não impugnou concretamente a alegação contida na petição inicial de que as transações questionadas eram incompatíveis com o perfil de compras do autor, limitando-se a argumentar que disponibilizou limite de crédito ao suplicante, todavia, não juntou qualquer fatura de cartão de crédito (expedida anteriormente aos fatos) visando comprovar que a recorrente já teria efetuado compras a crédito nos estabelecimentos descritos nas faturas.

Logo, o recorrido não comprovou que as compras seriam compatíveis com o perfil de consumo do autor, compras essas que mesmo não sendo compatíveis com tal perfil de consumo do autor ainda assim se concretizaram, o que denota falha (exclusiva da parte recorrida) em seu sistema de prevenção a (supostas) fraudes, impondo à suplicada o dever de indenizar e de estornar os débitos indevidamente lançados nas faturas de outubro e novembro de 2020. (e-STJ Fl.137)

Conforme se observa dos autos, a pretensão inicial apresenta-se fundada em ocorrência de fraude bancária.

Trata-se do conhecido “golpe do motoboy” em meio bancário, cuja dinâmica se resume na retirada do cartão na residência da vítima por meio de motoboy (terceiro fraudador), o qual, em momento anterior, se faz passar por funcionário do banco e, através de ligação telefônica à parte, informa-lhe que na condição de correntista e titular de cartão junto à instituição teria sido vítima de fraude bancária, consistente na realização de operação por ela não reconhecida/confirmada, levando-a a fornecer informações confidenciais acerca dos dados do cartão.

Ainda que se reconheça ser objetiva a responsabilidade das instituições bancárias, no caso em análise inegável a culpa exclusiva das vítimas, configurando causa excludente de tal responsabilidade, nos termos do art. 14, § 3°, II, CDC, de modo que sem sustentação a alegada ocorrência de falha na prestação de serviços ou mesmo que o evento faça parte da teoria do risco profissional.

Nessa linha, não configurada no caso qualquer responsabilidade do réu no cenário dos fatos.

Dessarte, a sentença do juízo de primeiro grau foi em desacordo com o entendimento deste tribunal ao concluir que não há responsabilidade da instituição financeira por fraude cometida por terceiro.

O STJ entende que é dever da instituição financeira gerir com segurança as movimentações bancárias de seus clientes, notadamente impedindo transações que destoam do perfil do consumo do correntista. Assim, responde objetivamente pela falha na prestação de seus serviços.

Configurada a falha na prestação do serviço, importa aferir se houve culpa exclusiva da vítima ou evidente assunção de riscos que de alguma forma sirva a afastar a responsabilidade objetiva da recorrida (PORTOSEG S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO).

Não há que se falar em culpa exclusiva da vítima, porquanto cabia à instituição financeira identificar e recusar as transações que indicassem fraude, o que não fez, permitindo a ação dos estelionatários.

Por essas razões, inexigíveis os débitos oriundos das compras não reconhecidas pela recorrente, ao contrário dos termos do Primeiro Grau.

Quanto à indenização por danos morais, entende-se que a falha na prestação de serviços bancários atingiu interesse juridicamente tutelado da recorrente ao ter seus bens subtraídos pela inação da instituição financeira , além de ter que lidar com o risco de ser incluída no cadastro de inadimplentes o que lhe gerou abalo moral indenizável.

Outrossim, o recorrente, que é pessoa idosa, dispendeu seu tempo em diversas tentativas infrutíferas de negociação com as recorridas, vendo-se obrigado a ajuizar a presente ação para que visse seus direitos tutelados fato esse que também enseja a indenização por danos extrapatrimoniais.

Quanto ao ponto, assim entendeu a sentença:

E o questionado empréstimo não acarretou mero aborrecimento ou dissabor ao autor, mas sim efetivo dano moral porque o autor não obteve êxito em resolver extrajudicialmente o impasse, necessitando ingressar na esfera judicial. (e-STJ Fl.137).

Outrossim, a falha no sistema de prevenção de (eventuais) fraudes, do entidade-ré, não gerou meros aborrecimentos ou dissabores para o autor, que teve compras espúrias laçadas na fatura do cartão de crédito, mas sim efetivo desgaste emocional ao necessitar vir a juízo a fim de reaver o valor debitado e desconstituir o débito das compras contestadas, configurando dano moral. (e-STJ Fl.143).

Pelo exposto, mantenho a fixação de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), pois assim arbitrada pelo Primeiro Grau (e-STJ Fl. 143/144).

DISPOSITIVO