EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Com advento da Lei 14.230/21, que trouxe alterações significativas à Lei nº 8.429/92, o dolo para caracterização de ato de improbidade administrativa ganhou novos contornos. Agora, para que qualquer ato se caracterize como ato de improbidade, é essencial a comprovação do dolo, conforme o §1º, do art. 1º da LIA. E não se trata de qualquer tipo de dolo. O ato doloso acima mencionado está explicitado nos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo. Fica exigido pela lei, de forma clara, o dolo específico, ou seja, o ato eivado de má fé, com o objetivo de alcançar fim ilícito. 2. Nesse sentido, conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. 3. In casu, não ficou evidenciada a conduta dolosa dos requeridos, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Ademais, a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se indevida, não importa em presunção de lesão ao erário. Ademais, in casu, não é possível enquadrar a conduta dos requeridos nas hipóteses do artigo 10, VII e IX, da Lei 8.429/92. Exige-se, também, que a conduta, nos moldes requeridos na inicial, seja subsumida a um dos incisos do artigo 11 da LIA, bem como a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade e sejam indicadas as normas constitucionais, legais ou infralegais violadas (§§ 1º e 3º do mesmo dispositivo), o que não restou configurado nos autos. 4. Depreende-se dos autos que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ante a ausência de comprovação do efetivo dano suportado pela Administração Pública com a dispensa indevida do processo licitatório. 5. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os demais atos imputados pelo parquet ao agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. 6. Recurso do Ministério Público conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000087-98.2016.8.18.0104 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 21/09/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000087-98.2016.8.18.0104

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: FRANCISCO PESSOA DA SILVA

Advogado(s): MARCIO BARBOSA DE CARVALHO SANTANA  E OUTRO

APELADO: PUBLICA CONSULTORIA, CONTABILIDADE E PROJETOS LTDA

Advogado(s): BRUNO MILTON SOUSA BATISTA E OUTRO

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

 

 

 

EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 

1. Com advento da Lei 14.230/21, que trouxe alterações significativas à Lei nº 8.429/92, o dolo para caracterização de ato de improbidade administrativa ganhou novos contornos. Agora, para que qualquer ato se caracterize como ato de improbidade, é essencial a comprovação do dolo, conforme o §1º, do art. 1º da LIA. E não se trata de qualquer tipo de dolo. O ato doloso acima mencionado está explicitado nos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo. Fica exigido pela lei, de forma clara, o dolo específico, ou seja, o ato eivado de má fé, com o objetivo de alcançar fim ilícito. 

2. Nesse sentido, conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO.

3. In casu, não ficou evidenciada a conduta dolosa dos requeridos, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Ademais, a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se indevida, não importa em presunção de lesão ao erário. Ademais, in casu, não é possível enquadrar a conduta dos requeridos nas hipóteses do artigo 10, VII e IX, da Lei 8.429/92. Exige-se, também, que a conduta, nos moldes requeridos na inicial, seja subsumida a um dos incisos do artigo 11 da LIA, bem como a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade e sejam indicadas as normas constitucionais, legais ou infralegais violadas (§§ 1º e 3º do mesmo dispositivo), o que não restou configurado nos autos.

4. Depreende-se dos autos que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ante a ausência de comprovação do efetivo dano suportado pela Administração Pública com a dispensa indevida do processo licitatório.

5. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os demais atos imputados pelo parquet ao agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo.

6. Recurso do Ministério Público conhecido e não provido. Sentença mantida.

 

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se, na origem, de AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face do Sr. FRANCISCO PESSOA DA SILVA, à época, Prefeito Municipal de Monsenhor Gil/PI e da pessoa jurídica PÚBLICA CONSULTORIA CONTABILIDADE E PROJETOS, devidamente qualificados, na qual, alega, em síntese que:

“A Promotoria de Justiça de Monsenhor Gil/PI instaurou o Procedimento de Investigação Preliminar nº 004/2016 com o fito de apurar eventuais irregularidades na contratação firmada entre a Prefeitura Municipal de Monsenhor Gil e a pessoa jurídica Pública Consultoria Contabilidade e Projetos.

Informa que, no Diário dos Municípios, houve a publicação do extrato de contrato para prestação de serviço de caráter mensal de consultoria, acompanhamento e monitoramento de sistemas dos Governos Federal e Estadual, compreendendo a avaliação de sistemáticas dos programas federais, clipagem de editais de captação de recursos, firmado entre os demandados, no valor de R$ 84.000,00, durante o período de 12 (doze) meses, no valor mensal de R$ 7.000,00.

Acrescenta que verifica a existência de violação aos princípios constitucionais que norteiam a Administração e a Lei das Licitações e Contratos, pois o Prefeito Municipal de Monsenhor Gil/PI contratou de forma direta, sob o regime de inexigibilidade de licitação, um serviço cuja notoriedade de quem o executa não restou demonstrada.

Requer, in limine, a concessão de tutela de urgência determinando a suspensão do contrato administrativo. E, no mérito, a condenação dos requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa, com fulcro nos arts. 10, VII e IX, 11, aplicando-se as penas previstas no art. 12, incisos II e III, todos da Lei 8.429/93, bem como, seja determinada a suspensão de qualquer pagamento e que se proceda com o bloqueio de valores já empenhados pela Prefeitura Municipal de Monsenhor Gil/PI em favor da empresa Pública Consultoria Contabilidade e Projetos.”

Juntou documentos (Id. 7528393 - Pág. 17/32).

Determinada a notificação dos requeridos (Ids. 7528393 - Pág. 34/40).

Manifestação prévia e documentos do demandado FRANCISCO PESSOA DA SILVA (Id. 7528393 - Pág. 42/164).

Cota ministerial, informando o novo endereço da empresa demandada para fins de citação (Id. 7528393 - Pág. 165).

Determinada a notificação da segunda requerida (Id. 7528393 - Pág. 167), devidamente cumprida, conforme Id. 7528393 - Pág. 170/171.

Manifestação prévia e documentos da segunda demandado (Id. 7528393 - Pág. 172/310).

Decisão, em Id. 7528393 - Pág. 313/314, recebendo a ação de improbidade administrativa, bem como determinando a citação dos demandados. 

Apresentada a contestação pelo primeiro demandado, em Id. 7528402 - Pág. 1/24, na qual, alega, em síntese pela legalidade da contratação por inexigibilidade de licitação; que foram preenchidos os requisitos da notória especialização e singularidade do serviço prestado - principalmente no que tange o prisma da confiança do administrador público - não há de se falar qualquer irregularidade com relação ao contrato de prestação de serviços técnicos profissionais especializados contratados pela Administração Pública com fulcro no artigo 25, inciso II da Lei de Licitações, pugnando a total improcedência da ação.

Expedida a carta precatória de citação da segunda demandada (Id. 7528404 - Pág. 3), devidamente cumprida, conforme certidão de Id. 7528404 - Pág. 26.

Contestação da ré Pública Consultoria Contabilidade e Projetos (Id. 7528406 - Pág. 1/20), apresentada intempestivamente (Id. 7528407 - Pág. 1).

Despacho, intimando as partes para, em querendo, apresentarem interesse na produção de provas (Id. 7528413 - Pág. 1), tendo a segunda ré informado não possuir interesse (Id. 7528965 - Pág. 1); o representante ministerial pugnando pelo depoimento pessoal (Id. 7528968 - Pág. 4) e o primeiro demandado deixado transcorrer o prazo sem manifestação.

Em Id. 7528970 - Pág. 3 consta decisão indeferindo a realização de audiência de instrução para fins de oitiva dos requeridos, bem como, intimando para alegações finais.

Alegações finais apresentadas, respectivamente, pela segunda ré, pelo Ministério Público autor e pelo primeiro demandado, em Id. 7528973 - Pág. ¼, 7528974 - Pág. 1/8 e 7528977 - Pág. 1/22.

Proferida sentença, em Id. 7528979 - Pág. 1/6, julgando totalmente improcedente a presente ação civil pública de improbidade administrativa, por inexistência do dolo da parte ré e insuficiente de provas acerca da prática de ato de improbidade administrativa, e em consequência, absolvendo os requeridos FRANCISCO PESSOA DA SILVA, Prefeito do Município à época dos fatos, e a “PÚBLICA CONSULTORIA CONTABILIDADE E PROJETOS”, então empresa de consultoria e assessoria em contadoria contratada pelo município, das imputações formuladas pela parte autora.

Irresignado com a sentença, o Ministério Público autor interpôs o Recurso de Apelação, em Id. 7528982.

Em suas razões recursais alega que:

O Ministério Público verifica a existência de uma situação de flagrante violação aos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública e a Lei das Licitações e Contratos, pois o Prefeito Municipal de Monsenhor Gil/PI contratou de forma direta, sob o regime de Inexigibilidade de Licitação, um serviço cuja notoriedade de quem executa não restou demonstrada pelo Poder Executivo local, de forma irrefutável, não havendo elementos para se asseverar ser tal empresa a melhor prestadora dos serviços em referência, ferindo, dessa forma, todos os princípios que balizam o agir administrativo e a lei de licitações e contratos administrativos;

Que a escolha do escritório voltado a atuar na área de consultoria, acompanhamento e monitoramento de sistemas do Governo Federal e Estadual, compreendendo a avaliação de sistemáticas dos programas federais foi contemplado com a pactuação no âmbito administrativo tão somente por realizar, amiúde, prestação de serviços dessa natureza para entes públicos, fator que, aos olhos do Prefeito Municipal tornaria a empresa ora demandada gabaritada para tal; Que tais serviços são despidos de qualquer excepcionalidade que justificasse a ausência de um critério para selecionar empresa com profissionais tão qualificadas quanto às integrantes da sociedade contratada, possivelmente vindo o município a despender um valor menor; Que o gestor dispensou indevidamente a licitação, em integral descumprimento aos ditames estabelecidos pela Lei n. 14.133/2021;

Que resta configurado o dolo dos requeridos, uma vez que, está demonstrado que o requerido, FRANCISCO PESSOA DA SILVA, flagrantemente, violou as regras do estatuto das licitações, tendo de forma indubitável se beneficiado com a contratação ao alvedrio dos ditames legais vigentes, uma vez que à pessoa jurídica requerida, PUBLICA CONSULTORIA, CONTABILIDADE E PROJETOS LTDA - ME, fora atribuído pagamento por prestação de serviço, ao qual não caberia dispensa tampouco inexigibilidade de licitação, mitigando aos demais interessados a oportunidade de mostrarem suas propostas, quiçá até mais vantajosas ao interesse público da edilidade mirim, causando, portanto, inconteste dano ao erário e violando aos princípios da administração pública.

Ao final, requer que se conheça e dê provimento ao recurso para que seja reformada a r. sentença, a fim de que os Apelados sejam condenados nos termos da Inicial e alegações finais, com a consequente imposição das sanções de acordo com as cominações legais respectivas aos atos ímprobos cometidos.

Determinada a intimação dos requeridos para contrarrazões (Id. 7528984 - Pág. 1).

Apresentadas as contrarrazões (Id. 7528986) pela parte apelada FRANCISCO PESSOA DA SILVA, sustentando que ficou amplamente comprovado nos autos que o contrato firmado com a empresa PÚBLICA CONSULTORIA CONTABILIDADE E PROJETOS, se deu através do procedimento de inexigibilidade de licitação, uma vez que a referida empresa é reconhecida, no estado do Piauí e até no País, como uma empresa singular nesse setor, com uma larga experiência e uma notória especialização na área, não podendo ter acesso a tal serviço contratando outra empresa, estando, portanto, tal contrato, disposto nas condições impostas pelos artigos 13 e 25 da lei 8.666/93.

Acrescenta que os serviços prestados por tal empresa contratada constituem atividade meio e não atividade fim da Administração Pública, que, à evidência, tem a missão de atender necessidades coletivas no campo da saúde, da educação, do lazer, do esporte, da estruturação da mobilidade, infraestrutura e sistema viário urbano, entre outros, constituindo as atividades de assessoramento técnicos no acompanhamento e monitoramento de sistemas do governo federal e estadual, para a captação de recursos, em atividades meio necessárias ao desenvolvimento daquelas necessidades primárias, sendo absolutamente legal e regular a contratação destas empresas por meio de inexigibilidade de licitação;

Que os documentos juntados aos autos demonstram que a empresa contratada ostenta vasta experiência e capacidade técnica especializada para os fins pretendidos pela administração pública. Outrossim, sequer demonstra o apelante a existência de eventual conluio ou proveito econômico experimentado pelo apelado na aludida contratação. Ao final, pugna pelo total improvimento do recurso de apelação.

Contrarrazões da parte apelada PÚBLICA CONSULTORIA CONTABILIDADE E PROJETOS LTDA (Id. 7528988), requerendo que seja negado provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a sentença de mérito em todos os seus termos.

Recebido o recurso em ambos os efeitos, ato contínuo, encaminhando os autos ao Ministério Público Superior para os devidos fins (Id. 8298720 - Pág. 1).

Manifestação de representante do Ministério Público Superior, em Id. 8899440 - Pág. 1/4, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o que importa relatar.

 

 

VOTO DO RELATOR

 

1 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conhece-se do recurso de Apelação Cível interposto.

Ante a ausência de preliminares, passo ao mérito.

 

2 - DO MÉRITO DO RECURSO 

Em proêmio, esclareço sobre a aplicação da nova Lei (Lei nº 14.230/2021), ao presente caso e, para tanto, transcrevo o posicionamento doutrinário de Marçal Justen Filho, conforme a seguir:

“As alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, em todas as passagens que configurem tratamento mais benéfico relativamente à configuração ou ao sancionamento por improbidade administrativa, aplicam-se a todas as condutas consumadas em data anterior à sua vigência. Isso significa que, mesmo no caso de processos já iniciados, aplica-se a disciplina contemplada na Lei 14.230/2021. Portanto e, por exemplo, tornou-se juridicamente inexistente a improbidade meramente culposa, tal como não se admite mais a presunção de ilicitude ou de dano ao erário. Logo, os processos em curso que envolvam pretensão de aplicação da disciplina original da Lei 8.429 subordinam-se às regras mais benéficas da Lei 14.230/2021.”(JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 293 e seguintes).

Convém ressaltar que antes da vigência Lei nº 14.230/2021, os atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º, 10-A (hoje, revogado) e 11 da Lei nº 8.429/1992 exigiam dolo. Havia, contudo, a hipótese de improbidade que poderia ser praticada com culpa, aquela prevista no artigo 10.

Como dito alhures, com o novo regramento, a caracterização de qualquer ato de improbidade administrativa exige a comprovação de dolo específico por parte do agente público ou do terceiro, de modo que não mais subsiste a possibilidade de ser praticado ato de improbidade administrativa com culpa, mesmo nas hipóteses de atos que causaram prejuízo ao erário.

A propósito, destacam-se as redações do § 1º no artigo 1º e do § 1º do artigo 17-C, incluídos Lei nº 14.230/2021:

"Art. 1º [...]

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)"

"Art. 17-C. [...]

§ 1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)" 

Nessa simetria, sobretudo considerando a segurança jurídica que opera em favor da sociedade, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, cumpre prosseguir o julgamento nos termos da pretensão inicial e à luz das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 operadas pela Lei nº 14.230/2021 e das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 843.989/PR com repercussão geral (Tema 1.199).

Dentre elas, destaco a tese de que a nova lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o Juiz competente analisar eventual dolo por parte do agente, bem como a tese da necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo.

Volvendo ao caso em comento, o Ministério Público autor pleiteou expressamente a condenação dos requeridos pelas práticas de atos de improbidade administrativa, com fulcro nos arts. 10, VII e IX, 11, e condenação prevista no art. 12, incisos II e III, todos da Lei 8.429/93, cuja redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021, assim reza:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: 

(...)

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:    

I – revogado

II – revogado

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; 

(...)

Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - na hipótese do art. 9º desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos; 

Omissis.

 

Nesse sentir e conforme o exame do caderno processual, passa-se à análise da imputação aos requeridos/apelados, ou seja, a suposta inexigibilidade indevida de licitação para contratação de serviços da segunda apelada pelo Município de Monsenhor Gil/PI. 

Vale salientar que, por força dos princípios previstos no "caput" do art. 37 da Constituição da Republica, a regra para contratar com a Administração Pública é a licitação, mostrando-se as exceções limitadas aos casos previstos em lei, nos termos do mencionado "caput" do art. 37 e seu inciso XXI:

 

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

 

Acerca dos dispositivos atinentes à inexigibilidade de licitação, depara-se com o artigo 25, II, § 1º c/c o art. 13, III, ambos da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 25: É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

(...)

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

 

Art. 13: Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

 

Trago à baila a diferenciação apresentada pela doutrina nos dizeres de Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo:

"A inexigibilidade tem uma geratriz e um destinatário diferente daqueles da dispensabilidade. A dispensabilidade é um conjunto que se endereça unicamente ao administrador. O administrador detecta a hipótese em que caiba a inovação da figura da dispensa, e deflagra o procedimento administrativo que leva a sua declaração e, portanto, ao caminho da contratação direta.

A gênese da inexigibilidade é a impossibilidade de competição, o que por si só afasta a possibilidade de invocação dos princípios da moralidade e da igualdade. E o universo de seus destinatários é complexo, mais amplo, abrangendo pretendentes à contração, administrados em geral, administradores e controladores da atuação da Administração Pública. Identificada que seja uma das hipóteses legais da inexigibilidade, nenhum desses universos de possíveis interessados está mais titulado ou legitimado a exigir a licitação: ela simplesmente não deverá ser realizada." (in Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992. p. 41).

A respeito do requisito da notória especialização profissional, Marçal Justen Filho afirma que:

"consiste na titularidade objetiva que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade. Isso se traduz na existência de elementos objetivos ou formais, tais como a conclusão de cursos e a titulação no âmbito de pós-graduações, a participação em organismos voltados a atividade especializada, o desenvolvimento frutífero e exitoso de serviços semelhantes em outras oportunidades, a autoria de obras técnicas, o exercício de magistério superior, a premiação em concursos ou obtenção de láureas, a organização de equipe técnica e assim por diante. Não há como circunscrever exaustivamente as evidências da capacitação objetiva do contratado para prestar o serviço. O tema dependerá do tipo e das particularidades do serviço técnico-científico, assim como da profissão exercitada. O que não se dispensa é a evidência objetiva da especialização e qualificação do escolhido. Evidência objetiva significa existência de manifestações reais que transcendam à simples vontade ou conhecimento do agente administrativo responsável pela contratação. O elenco do § 1º é meramente exemplificativo e deverá ser interpretado em função das circunstâncias de cada caso. A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade. Ou seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração. Não basta a Administração reputar que o sujeito apresente qualificação, pois é necessário que esse juízo seja exercitado pela comunidade. Não se exige a notoriedade no tocante ao público em geral, mas em conjunto dos profissionais de um certo setor que reconheça no contrato um sujeito dotado de requisitos de especialização." (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 352, 12ª ed., Dialética, São Paulo, 2008).

Sobre a singularidade do serviço técnico, Celso Antônio Bandeira de Mello pontifica:

"(...) sempre que o trabalho a ser produzido se defina como marca pessoal (ou coletiva) expressa em características científicas, técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida. Neste quadro, cabem os mais variados serviços: uma monografia escrita por experiente jurista, (...) todos estes serviços se singularizam por um estilo ou por uma orientação pessoal. Note-se que a singularidade mencionada não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares, embora não sejam necessariamente únicos." (in Direito Administrativo, 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 325).

No caso dos autos, através da documentação colacionada, com destaque para o Projeto Básico, em Id. 7528393 - Pág. 73/75, verifica-se que o procedimento visa à contratação direta por inexigibilidade de licitação de empresa especializada para prestar serviço de contabilidade, assessoria e consultoria técnica e de auditorias e treinamentos na gestão governamental no âmbito do Poder Executivo de Monsenhor Gil.

De modo que, em relação ao pressuposto natureza da contratação resta configurado que não se tratam de serviços limitados à mera consultoria e/ou assessoria ordinária, mas sim, de atividades complexas.

Com efeito, a característica da singularidade deve ser tratada como objeto de licitação que não corresponde a uma situação comum, a qual poderia ser realizada por qualquer profissional de contabilidade, auditoria e/ou assessoria, o que se verifica frente ao objeto da contratação efetivada com a Administração Municipal, in casu, deu-se para a prestação de serviços especializados de consultoria, acompanhamento e monitoramento de sistemas dos governos federal e estadual, compreendendo a avaliação de sistemáticas dos programas federais, clipagem de editais de capacitação de recursos (Id. 7528393 - Pág. 156/160).

Ademais, o que se observa dos autos é que a singularidade traduz na excepcional necessidade a ser satisfeita, somada à impossibilidade de sua execução por parte de um "profissional especializado padrão", de modo que se extrai que a empresa foi contratada não apenas pela indiscutível especialização, como também porque já havia realizado trabalhos análogos em outros municípios, conforme consta na Proposta Técnica Inexigibilidade, juntada em Id. 7528393 - Pág. 112/7528393 - Pág. 139.

Ora, os elementos probatórios produzidos nos autos são fartos quanto à notória especialização da empresa apelada, bem como da equipe técnica que a integra, indicando a função, formação, especialidade e experiência de cada integrante, o que culminou na prestação de serviços junto a outros entes públicos.

Para corroborar:

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES CONTRATUAIS. INEXISTÊNCIA DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. REJEIÇÃO DA INICIAL. MANUTENÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. - Segundo a Lei n. 8.429/82, os atos de improbidade subdividem-se em: a) atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos que causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). - Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa, após a manifestação do requerido, impõe-se ao magistrado realizar um juízo de prelibação acerca da viabilidade concreta da demanda, podendo rejeitar inicial se vislumbrar, de plano, inexistência de ato de improbidade, à improcedência da ação ou à inadequação da via eleita, nos precisos termos do art. 17, § 8º, da LIA. - No caso, não foi demonstrada pelo autor a prática de ato de improbidade administrativa em decorrência da execução do contrato de prestação de serviços de contabilidade, menos ainda qualquer pagamento indevido, tendo o requerente, aliás, reconhecido nas razões de apelo a notória especialidade dos profissionais contratados, de forma que a rejeição liminar do pedido se mostra correta. - Preliminar Rejeitada. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0155.15.002308-5/002, Relator (a): Des.(a) Kildare Carvalho , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/03/2019, publicação da sumula em 02/04/2019).

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MUNICÍPIO DE SALINAS - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE AUDITORIA E CONSULTORIA CONTÁBIL FINANCEIRA E ADMINISTRATIVA - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - ART. 25, II, DA LEI FEDERAL 8.666/93 - LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO - OBJETO LÍCITO DO CONTRATO - COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL - MANUTENÇÃO. A pretensão de nulidade dos contratos de prestação de serviços de consultoria e auditoria celebrados em face de seu objeto, não se sustenta pela verificação da atuação contratual, sendo lícito o objeto contratado, e, por outro lado, não se mostra possível a nulidade da contratação quando haja previsão específica de inexigibilidade para o caso, nos termos do disposto no art. 25, II, da Lei Federal 8.666/93, sendo impossível a nulidade e o pretenso ressarcimento integral, impondo-se, portanto, a confirmação da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais. Sentença confirmada, no reexame necessário. (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10570140005176006 Salinas, Relator: Judimar Biber, Data de Julgamento: 21/02/2019, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/03/2019)

Além disso, sobre a alegação de prática do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, vale ressaltar que o artigo 17, § 11, da Lei n. 8429/92 (redação dada pela Lei 14.230/2021) reza que "em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente".

Ad argumentandum, acaso ainda fosse sob a égide da Lei de Improbidade Administrativa 8.429/92, “bastariam” os argumentos do Ministério Público para ponderar uma possível condenação por violação aos princípios da Administração Pública e ofensa ao procedimento licitatório.

No entanto, com as mudanças trazidas pela Lei 14.230/2021, dentre elas, nova roupagem ao artigo 11 da LIA, que teve incisos revogados e modificados, estabelecendo um rol taxativo de condutas violadoras dos princípios da Administração Pública, ao prever que estas seriam caracterizadas por uma das hipóteses elencadas nos respectivos incisos. Repiso:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) - negritei

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021); 

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021); 

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021); 

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; 

V - chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021); 

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021); 

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; 

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência); 

IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021); 

X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021); 

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021); 

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal , de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021). 

 

Assim, não basta que o agente público pratique ação ou omissão dolosa que viole os princípios da Administração Pública. Exige-se, também, que a conduta seja subsumida a um dos incisos do artigo 11 da LIA, bem como a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade e sejam indicadas as normas constitucionais, legais ou infralegais violadas (§§ 1º e 3º do mesmo dispositivo), o que não restou configurado nos autos.

Portanto, o conjunto probatório produzido no feito não permite identificar a prática de conduta ímproba no proceder dos demandados, além do que, ausenta-se nos a ocorrência de prejuízo ao erário e informação da contratação dos serviços por preços acima de mercado, aliado ao fato de que os serviços prestados compreendiam natureza singular.

Inclusive, no sentido de ser imprescindível a demonstração do dolo na conduta imputada como de improbidade, este Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. ACOLHIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO NÃO DEMONSTRADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apesar de o processo ter como requerido a pessoa de José Erasmo da Silva, ex-Prefeito do Município de Cocal de Telha/PI, o magistrado condenou a parte autora ao pagamento de honorários ao advogado de Gervársio Barbosa. Apura-se, com efeito, a existência de erro material no dispositivo da sentença, visto que se refere ao advogado de parte estranha à relação jurídica processual. 2. Analisando a questão posta nos autos, é necessário destacar que quanto à característica de ato de improbidade administrativa, que cause prejuízo ao erário, é necessária a comprovação efetiva do dano real ao patrimônio público. Assim, para configuração destas hipóteses são necessários a existência de uma conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, que, de forma dolosa, associado pela má-fé, enseje o prejuízo financeiro provado ao patrimônio público. 3. In casu, não é possível enquadrar a conduta do requerido na hipótese do artigo 10, X, da Lei 8.429/92 (X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público), não havendo mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu. 4. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os atos praticados pelo agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. 5. Apelo conhecido e improvido. (TJPI - ApCiv 0000354-55.2015.8.18.0088 Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão Data de Julgamento: de 20 a 27 de maio de 2022, da 3ª Câmara de Direito Público).

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE INTENÇÃO DO GESTOR DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. EXISTÊNCIA DO PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. 1 O C.STJ já decidiu reiteradamente que, para configuração do ato ilegal de dispensa de licitação necessário se faz a comprovação do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública, mister que não se desincumbiu o Parquet. 2. Comprovação por parte do gestor de realização do procedimento administrativo de dispensa de licitação. 3. Recurso conhecido, porém improvido. Decisão unânime. (TJ-PI - AC: 08000951220178180135, Relator: Joaquim Dias De Santana Filho, Data de Julgamento: 16/10/2020, 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO).

 

Portanto, a manutenção da sentença singular é medida que se impõe.

 

3 – DISPOSITIVO

Por todo o exposto, CONHEÇO do Recurso de Apelação e, em dissonância com a manifestação do Ministério Público Superior, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente os termos da sentença recorrida.

Sem custas e honorários advocatícios, por disposição legal.

Dê-se ciência ao Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: “CONHEÇO do Recurso de Apelação e, em dissonância com a manifestação do Ministério Público Superior, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente os termos da sentença recorrida. Sem custas e honorários advocatícios, por disposição legal.” Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 04 a 14 de agosto de 2023.

 

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO