EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AOS VETORES DA CULPABILIDADE E DA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACUSADO PRESO COM APROXIMADAMENTE CINQUENTA QUILOS DE MACONHA. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ENTORPECENTE DE MENOR OFENSIVIDADE. REVISÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DA SÚMULA 443 DO STJ. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001258-73.2020.8.18.0032 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 11/08/2023 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001258-73.2020.8.18.0032
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Picos / 5ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Valdenor de Jesus
DEFENSOR PÚBLICO: Eduardo Ferreira Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA AOS VETORES DA CULPABILIDADE E DA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACUSADO PRESO COM APROXIMADAMENTE CINQUENTA QUILOS DE MACONHA. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ENTORPECENTE DE MENOR OFENSIVIDADE. REVISÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DA SÚMULA 443 DO STJ. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

 

 

                 Vistos, relatados e discutidos estes autos,  “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da natureza da droga, revisar, de ofício, o aumento decorrente das majorantes do art. 40, III e V, da Lei n. 11.343/2006, para a fração de 1/6 (um sexto), e, assim, redimensionar a pena definitiva para 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos, nos termos do voto do Relator.”

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina 28 de Julho a 04 de agosto de 2023.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Valdenor de Jesus em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Comarca de Picos, que CONDENOU o apelante à pena de 12 (doze) anos de reclusão e 1.125 (um mil, cento e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33 c/c art. 40, III e V, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em sínstese, a reforma da sentença para: a) aplicar a pena-base no mínimo legal, uma vez que foi demonstrado não existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu; b) reduzir o número de dias-multa aplicado.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que a quantidade de drogas transportadas pelo recorrente era suficiente para fazer aproximadamente 20.400 (vinte mil e quatrocentos) cigarros capazes de suprir, sozinhos, a média de consumo diária.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Inicialmente, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes. Cinge-se a controvérsia, portanto, ao exame das circunstâncias judicias e preponderantes, bem como à quantidade de dias-multa estabelecidos pela sentença condenatória.

DOSIMETRIA PENAL - REVISÃO DA PENA-BASE

Ainda em termos iniciais, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavorável ao acusado as circunstâncias da natureza da droga, quantidade da droga e culpabilidade, consoante excerto a seguir transcrito:

“a) Natureza: Deve ser interpretada em desfavor do agente, pois a " (Cannabis sativa Linneu (MACONHA)." é droga de elevado poder viciante, de propriedade psicotrópica, causando, destarte, enorme efeito negativo na sociedade e à saúde pública.
b) Quantidade da substância ou do produto: Do mesmo modo, tal circunstância é desfavorável ao condenado, tendo em vista o quantitativo de droga transportada 51Kg de maconha. 
[...]

a) A culpabilidade, aqui compreendida em sentido lato, ou seja, como juízo de reprovação social da pessoa do agente e do delito por ele praticado, apresenta características anormais a justificar valoração negativa; com destaque ao prévio ajuste com terceiros para o transporte da droga, incluindo-se o itinerário a ser percorrido e os planos para conduzir os entorpecentes com sucesso até o destino. 
[...]
Nessa trilha, fixo a pena base em 08 (oito) anos de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com fulcro no desvalor das circunstâncias "natureza da substância" e "quantidade" previstas no art. 42 da Lei n° 11.343/06, e do valor "culpabilidade" estampado no art. 59 do CP”.

Nesse cenário, a defesa requer a neutralização das vetoriais da natureza da droga, quantidade da droga e da culpabilidade.

NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, verifico que a substância entorpecente apreendida com o acusado é de baixa lesividade, porque a maconha, “embora provoque efeitos danosos à sociedade, é a droga de menor nocividade (HC 143796 AgR-AgR[1])”, restando indevida a valoração negativa do referido vetor.

QUANTIDADE DA DROGA

Por outro lado, no campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado (cinquenta e um quilogramas de maconha), autoriza a exasperação da pena-base. Esse entendimento baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

CULPABILIDADE

Da análise dos autos, verifica-se que as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente em razão de o réu ter planejado e premeditado o crime, utilizando de pessoa interposta na execução do delito, a fim de garantir o sucesso na empreita criminosa.

A referida fundamentação encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a qual “a premeditação da atividade criminosa denota um maior grau de reprovabilidade da conduta delitiva, diante do seu planejamento antecipado” (AgRg no AREsp 1585490/SP).

Assim, diante da neutralização do vetor da NATUREZA DA DROGA, impõe-se o refazimento do cálculo dosimétrico e o consequente redimensionamento da pena.

DOSIMETRIA PENAL TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – REVISÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO

Embora não tenha sido objeto de pleito recursal, passo a examinar, de ofício, a fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante para estabelecer o aumento decorrentes das majorantes prescritas pelo art.40, III e V, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/2 (um meio), o que faço com esteio no efeito devolutivo amplo, próprio dos recursos de apelação.

O art. 40 da Lei 11.343/2006 estabelece, verbis, que “As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços”. Por sua vez, o artigo 68, parágrafo único, do CP, dispõe que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).

Na hipótese dos autos, o magistrado, conquanto não tenha aplicado as majorantes de forma cumulativa, descuidou em apresentar fundamentação adequada para a escolha da fração de 1/2 (um meio). Confira-se:

“Presentes as causas de aumento de pena por ter sido transportada em transporte público e se tratar de tráfico interestadual, art. 40, incs. III e V, da Lei nº 11.343/06, aumento, portanto, a pena em metade, fixando-a em 12 (doze) anos de reclusão, que a mantenho, considerando não haver causa de diminuição, que torno definitiva na ausência de outras causas modificadoras”.

Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória, de fato, não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível inferir quais razões levaram à adoção da fração de 1/2 (um meio).

Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a escolha do quantum de aumento decorrente das majorantes exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal.

No caso, incide analogicamente a Súmula 443 do STJ, a qual prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos:

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. 

Destarte, ante a ausência de fundamentação idônea e concreta para aplicação da fração de 1/2 (um meio) na terceira fase da dosimetria, e considerando que a utilização concomitante da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria configuraria odioso bis in idem, não subsistem elementos aptos a justificar a aplicação das causas de aumento do art. 40, III e V da Lei n. 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo de 1/6 (um sexto).

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença, sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Presentes duas circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA:

Mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, realizada pelo juiz sentenciante.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Incidem as majorantes previstas no art. 40, III e V, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), para fixá-la em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

DOSIMETRIA PENAL - PENA DE MULTA

Por fim, p apelante requereu, ainda, a redução da pena de multa, para que fosse estabelecida de forma proporcional à pena corporal, pleito que foi acolhido com o refazimento da dosimetria penal.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da natureza da droga, revisar, de ofício, o aumento decorrente das majorantes do art. 40, III e V, da Lei n. 11.343/2006, para a fração de 1/6 (um sexto), e, assim, redimensionar a pena definitiva para 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

---

[1] HC 143796 AgR-AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019.

 

Teresina, 09/08/2023