EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA DA PENA DO APELADO LAÉRCIO BATISTA PEREIRA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PERSONALIDADE. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE MANTIDO PARA O APELADO ELIELSON DA SILVA MARTINS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR LAÉRCIO BATISTA PEREIRA. PRELIMINAR PREJUDICADA. MÍDIAS JÁ COLACIONADAS AO FEITO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. ADOÇÃO PELOS JURADOS DE UMA DAS VERTENTES ALTERNATIVAS DA VERDADE DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. NULIDADE DO JULGAMENTO EM RAZÃO DA MANIFESTA CONTRADIÇÃO NA RESPOSTAS DOS QUESITOS ELABORADOS EM RELAÇÃO A QUALIFICADORA DE ORDEM OBJETIVA PARA APENAS UM DOS ACUSADOS. INOCORRÊNCIA. COMUNICABILIDADE DA QUALIFICADORA. CONDENAÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Apelação interposta pelo Ministério Público Estadual. 1. Da personalidade. A personalidade diz respeito a sua boa ou má índole. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nestas circunstâncias judiciais. 2. Além disso, as ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. 3. Da Reincidência. O magistrado sentenciante, corretamente, reconheceu os processos transitados em julgado para valorar negativamente os antecedentes criminais quanto para agravar a pena na segunda fase pela reincidência. 4. Do Direito de Recorrer em Liberdade do Apelado Elielson da Silva Martins. Ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, deve o réu recorrer em liberdade. 5. Recurso ministerial conhecido e improvido. Apelação interposta por Laércio Batista Pereira 6. Preliminar. Juntada das mídias. Tese prejudicada, uma vez que todas as mídias já estão inseridas no processo de nº 0001785-19.2015.8.18.0026, sendo possível a análise de todas as provas colhidas durante a instrução processual. 7. Decisão contrária às provas dos autos. A decisão dos jurados encontra arrimo nas provas dos autos, sobrelevando-se que a justiça ou injustiça da decisão dos jurados não pode ser alvo de questionamento, sob pena de ofensa ao princípio em questão. 8. Apresentadas as vertentes, os jurados entenderam que o Apelante Laércio Batista Pereira teria efetuado disparos de arma de fogo, de surpresa, contra a vítima, razão pela qual não há que se falar que tal decisão está dissociada dos elementos probatórios apresentados em plenário. 9. Nulidade em razão da manifesta contradição na resposta dos quesitos elaborados em relação a qualificadora de ordem objetiva para apenas um dos acusados. Em relação à incomunicabilidade da qualificadora de recurso que dificultou a defesa do ofendido, por ser de natureza objetiva, que se refere ao modo de execução do delito, ela deve se comunicar com o partícipe. 10. In casu, o Conselho de Sentença entendeu que o corréu Elielson da Silva Martins não utilizou de recurso que impossibilitou a defesa da vítima do crime de homicídio, uma vez que ficou apenas na moto, esperando seu comparsa realizar o delito. Ocorre que, por ser de ordem objetiva, as qualificadoras se comunicam. 11. Dessa forma, deve-se ser afastada a qualificadora, o que não exige a submissão dos réus a novo júri, posto que o único impacto da exclusão dessa qualificadora será a redução da pena, providência que cabe ao próprio Tribunal, na forma do artigo 593, §2º, do Código de Processo Penal. Assim, deve o apelante ser condenado pelo crime de homicídio simples, como ocorreu com o seu corréu. 12. Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001785-19.2015.8.18.0026 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/09/2023 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001785-19.2015.8.18.0026

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE CAMPO MAIOR

1º Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

1º Apelado: LAÉRCIO BATISTA PEREIRA 

Advogado: Wildes Próspero de Sousa (OAB/PI Nº 6373)

2º Apelado: ELIELSON DA SILVA MARTINS 

Defensor Público: José Wellington de Andrade

2º Apelante: LAÉRCIO BATISTA PEREIRA

Advogado: Wildes Próspero de Sousa (OAB/PI Nº 6373)

3º Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO MINISTERIAL.  DOSIMETRIA DA PENA DO APELADO LAÉRCIO BATISTA PEREIRA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PERSONALIDADE. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA. 

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE MANTIDO PARA O APELADO ELIELSON DA SILVA MARTINS.  RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR LAÉRCIO BATISTA PEREIRA. PRELIMINAR PREJUDICADA. MÍDIAS JÁ COLACIONADAS AO FEITO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. ADOÇÃO PELOS JURADOS DE UMA DAS VERTENTES ALTERNATIVAS DA VERDADE DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. NULIDADE DO JULGAMENTO EM RAZÃO DA MANIFESTA CONTRADIÇÃO NA RESPOSTAS DOS QUESITOS ELABORADOS EM RELAÇÃO A QUALIFICADORA DE ORDEM OBJETIVA PARA APENAS UM DOS ACUSADOS. INOCORRÊNCIA. COMUNICABILIDADE DA QUALIFICADORA. CONDENAÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação interposta pelo Ministério Público Estadual.

1. Da personalidade. A personalidade diz respeito a sua boa ou má índole. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nestas circunstâncias judiciais.

2.  Além disso, as ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ.

3. Da Reincidência. O magistrado sentenciante, corretamente, reconheceu os processos transitados em julgado para valorar negativamente os antecedentes criminais quanto para agravar a pena na segunda fase pela reincidência. 

4. Do Direito de Recorrer em Liberdade do Apelado Elielson da Silva Martins. Ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, deve o réu recorrer em liberdade.

5. Recurso ministerial conhecido e improvido.

Apelação interposta por Laércio Batista Pereira

6. Preliminar. Juntada das mídias. Tese prejudicada, uma vez que todas as mídias já estão inseridas no processo de nº 0001785-19.2015.8.18.0026, sendo possível a análise de todas as provas colhidas durante a instrução processual.

7. Decisão contrária às provas dos autos. A decisão dos jurados encontra arrimo nas provas dos autos, sobrelevando-se que a justiça ou injustiça da decisão dos jurados não pode ser alvo de questionamento, sob pena de ofensa ao princípio em questão.

8. Apresentadas as vertentes, os jurados entenderam que o Apelante Laércio Batista Pereira teria efetuado disparos de arma de fogo, de surpresa, contra a vítima, razão pela qual não há que se falar que tal decisão está dissociada dos elementos probatórios apresentados em plenário.

9. Nulidade em razão da manifesta contradição na resposta dos quesitos elaborados em relação a qualificadora de ordem objetiva para apenas um dos acusados. Em relação à incomunicabilidade da qualificadora de recurso que dificultou a defesa do ofendido, por ser de natureza objetiva, que se refere ao modo de execução do delito, ela deve se comunicar com o partícipe.

10. In casu, o Conselho de Sentença entendeu que o corréu Elielson da Silva Martins não utilizou de recurso que impossibilitou a defesa da vítima do crime de homicídio, uma vez que ficou apenas na moto, esperando seu comparsa realizar o delito. Ocorre que, por ser de ordem objetiva, as qualificadoras se comunicam. 

11. Dessa forma, deve-se ser afastada a qualificadora, o que não exige a submissão dos réus a novo júri, posto que o único impacto da exclusão dessa qualificadora será a redução da pena, providência que cabe ao próprio Tribunal, na forma do artigo 593, §2º, do Código de Processo Penal. Assim, deve o apelante ser condenado pelo crime de homicídio simples, como ocorreu com o seu corréu. 

12. Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR LAÉRCIO BATISTA PEREIRA, para que seja excluída a qualificadora prevista no artigo 121, §2º, IV, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por LAÉRCIO BATISTA PEREIRA, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença que condenou o réu à pena de 16 (dezesseis) anos, 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado, delito tipificado no art. 121, §2º, IV, do Código Penal.

O Apelante Laércio Batista Pereira foi condenado juntamente com o corréu Elielson da Silva Martins em razão de, no dia 27 de julho de 2015, por volta das 22:00 horas, na rua Padre Benedito, Bairro São João, na cidade de Campo Maior, terem ceifado a vida da vítima Francisco das Chagas da Silva.

Narra a denúncia:

“No final da tarde de 27 de julho de 2015, o denunciado

Elielson da Silva Martins fugiu da Penitenciária Major César, Altos (PI), com o apoio de um terceiro, primo, chamado Márcio e se encontrou na cidade de Altos (PI) com o denunciado Laércio Batista Pereira que fugiu, também, da Penitenciária Major César na mesma data.

Na noite de 27 de julho de 2015, os denunciados foram para Campo Maior (PI) sendo que o réu Laércio Batista Pereira falou para o correu Elielson da Silva Martins que tinha uma "parada" para fazer, pois iria cobrar dívida da vítima Francisco das Chagas da Silva (Chaguinha), ou seja, matá-lo.

Na noite de 27 de julho de 2015, por volta das 22:00 horas, os denunciados foram até a residência da vítima Francisco das Chagas da Silva (Chaguinha) localizada na rua Padre Benedito, 97, bairro São João, Campo Maior (PI), onde estavam as vítimas Francisco das Chagas da Silva (Chaguinha), José Francisco Cardoso dos Santos e o Francisco Silvestre Borges (Silvestre).

O denunciado Elielson da Silva Martins bateu no portão da residência e chamou a vítima Francisco das Chagas da Silva (Chaguinha) ao passo que o corréu Laércio Batista Pereira ficou em cima da motocicleta ligada e mais afastado.

A vítima Francisco das Chagas da Silva (Chaguinha) abriu o portão e conversou com o acusado Elielson da Silva Martins.

Neste momento, o acusado Laércio Batista Pereira armado com uma arma de fogo de forma inesperada e sem chance de defesa da vítima se aproximou rapidamente desta efetuou dois disparos com o intuito de matar a vítima Francisco das Chagas da  Silva (Chaguinha), bem como atiraram na vítima José Francisco Cardoso dos Santos (Pitoco) com o intuito de matá-lo para não deixar  testemunhas.

Os denunciados com os disparos de arma de fogo causaram a morte da vítima Francisco das Chagas da Silva (Chaguinha) em razão de dois disparos que atingiram a região torácica esquerda e na região deltóidea esquerda e somente não conseguiram matar o ofendido José Francisco Cardoso dos Santos por conta de erro de pontaria, pois o tiro acertou na perna esquerda desta última vítima, sendo que os projéteis acabaram, razão pelo qual foram embora.”

Em sede de razões recursais (ID 5351132, fls. 19/32), o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL vindica a reforma da sentença, requerendo que seja exasperada a pena-base do apelado Laércio da Silva Martins, valorando negativamente a circunstância da personalidade, com a sugestão da fixação da pena base em 30 anos, além da elevação do aumento da pena em decorrência da reincidência tendo em vista a condenação transitada em julgado por crime doloso contra a vida praticado pelo apelado na forma do art. 59, II e 61, II do Código Penal, bem como seja vedada a possibilidade do apelado Elielson da Silva Martins recorrer em liberdade tendo em vista a presença dos requisitos da prisão cautelar para a garantia da ordem pública na forma do arts. 311 e seguintes do Código de Processo Penal.

As defesas apresentaram contrarrazões (IDs 5351134, fls. 25/28 e 9196101, fls. 01/04), requerendo que seja negado provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Estadual.

A Procuradoria-Geral de Justiça (ID 5632051, fls. 01/05), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento da presente apelação, devendo ser reformada a sentença de primeiro grau. 

Em suas razões recursais (ID 10603422, fls. 01/13), o Apelante LAÉRCIO BATISTA PEREIRA pleiteia a reforma da sentença sustentando as seguintes teses: a) preliminarmente que seja juntado aos autos as mídias eletrônicas tanto da audiência de instrução e julgamento quanto da instrução em plenário; b) no mérito, ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, devendo ser determinado um novo julgamento; c) nulidade do julgamento em razão da manifesta contradição na resposta dos quesitos em relação ao reconhecimento da qualificadora de ordem objetiva para apenas um dos réus. 

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (ID 11621796, fls. 01/09), requereu o conhecimento e improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 12230152, fls. 01/05), manifestou-se pelo “CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de LAÉRCIO BATISTA PEREIRA, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

MÉRITO

O Ministério Público Estadual vindica a reforma da sentença proferida requerendo que seja exasperada a pena-base do apelado Laércio da Silva Martins, valorando negativamente a circunstância da personalidade, com a sugestão da fixação da pena base em 30 anos, além da elevação do aumento da pena em decorrência da reincidência, tendo em vista a condenação transitada em julgado por crime doloso contra a vida praticado pelo recorrido na forma do art. 59, II e 61, II do Código Penal. Ademais, vindica que  seja vedada a possibilidade do apelado Elielson da Silva Martins recorrer em liberdade, tendo em vista a presença dos requisitos da prisão cautelar para a garantia da ordem pública, na forma do arts. 311 e seguintes do Código de Processo Penal.

Em relação ao vetor da PERSONALIDADE, esta deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630:

“(...) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. (…)”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

(...) o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

No caso dos autos, a acusação entende que o acusado tem a personalidade voltada à prática de crimes. Aduz o órgão ministerial que:

 “a evidente dificuldade para se valorar negativamente a personalidade do agente durante a dosimetria, o Ministério Público, ressalta que no caso em tela, em decorrência do elevado grau de reprovação social no qual se amolda a conduta do recorrido, essa circunstância merece ser negativamente valorada. As provas amealhadas aos autos evidenciam de forma inequívoca que a personalidade do apelado, demonstra forte inclinação para a prática de crimes, tendo em vista a reiterada realização de delitos. Essa, no entanto, não se confunde com os antecedentes criminais do recorrido, já valorados na douta sentença. Este Órgão Ministerial chama atenção para a forma como o delito em comento foi praticado, uma vez que o recorrido encontrava-se preso, fugindo da penitenciária para tirar a vida da vítima, premeditando assim, sua morte, conforme fls. 267/268, sendo incentivado por um terceiro para retornar à Penitenciária Major César, a fim de fingir que nada tinha ocorrido.” 

Ocorre que os fundamentos descritos não são suficientes para exasperar a pena-base, neste vetor. 

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Da mesma forma, destaco que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTERMEDIÁRIO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...) 2. No caso dos autos, a instância a quo utilizou passagens policiais e ações penais sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Contudo, o entendimento adotado viola o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

3. Ademais, prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos.

4. (...) 9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.)

Dessa forma, com base no entendimento jurisprudencial, o magistrado de primeiro grau deixou de valorar negativamente tal circunstância, nos seguintes termos:

“Não há nada nos autos que desabone a personalidade, assim como a conduta social.”

Constata-se, ainda, que, corretamente, o magistrado valorou negativamente os antecedentes criminais, posto que o acusado possuía duas condenações transitadas em julgado, sendo uma utilizada na referida circunstância na primeira fase e outra para agravar a pena, diante do reconhecimento da reincidência.  

Logo, a circunstância da personalidade do agente não deve ser valorada negativamente pelo fato do acusado ter inclinação para práticas de crimes, respondendo a outras ações penais, nem mesmo por ter fugido da penitenciária para cometer um novo crime.

O Ministério Público também requer a elevação do aumento da pena em decorrência da reincidência, tendo em vista a condenação transitada em julgado por crime doloso contra a vida praticado pelo apelado, na forma do art. 59, II e 61, II do Código Penal.

Alega que deve haver a elevação da pena “em razão das duas condenações transitadas em julgado por crimes contra a vida onde há a condenação no processo nº 0000391-84.2009.8.18.0026 como circunstância judicial desfavorável e a condenação no processo nº 0000434-21.2009.8.18.0026 como agravante da reincidência conforme as sentenças em anexo”. 

Aduz ainda que “o Ministério Público faz juntada de outra condenação por crime contra a vida praticado pelo Laércio Batista Pereira conforme sentença condenatória no processo nº 0001044-91.2006.8.18.0026 que transitou em julgado após a prática do crime de homicídio qualificado pelo apelado apurado na presente ação penal”.

Por esse motivo, requer a exasperação da pena em decorrência da reincidência, tendo em vista condenação transitada em julgado por crime doloso contra vida. 

Contudo, tal tese não merece prosperar, uma vez que o magistrado sentenciante, corretamente, reconheceu os processos transitados em julgado para valorar negativamente os antecedentes criminais quanto para agravar a pena na segunda fase pela reincidência, in verbis:

“Quanto aos antecedentes, constatam-se duas condenações transitadas em julgado antes dos presentes fatos, motivo pelo qual usarei uma condenação para desvalorar os antecedentes (processo n° 0000391-84.2009.8.18.0026), e outra como agravante da segunda etapa da dosimetria (processo n° 0000434-21.2009.8.18.0026). (...)

SEGUNDA ETAPA. Não há atenuantes a serem levadas em consideração. Existe a agravante da reincidência (processo n° 0000434-21.2009.8.18.0026). Fica a pena aumentada para 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.”

Assim, deve-se manter a sentença de piso, posto que já foi reconhecida a reincidência do acusado e estabelecida dentro dos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade, estando em consonância  com as Jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça. 

Por fim, o Ministério Público requer que seja revogado o direito de recorrer em liberdade do apelado Elielson da Silva Martins. 

Insta consignar que o artigo 283, do Código de Processo Penal estabelece que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Ademais, em entendimento recente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio), no dia 07/11/2019, sedimentou a compreensão de que o cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os recursos, entendendo-se, portanto, que é proibida a execução provisória da pena.

Nesse sentido, a prisão antes do trânsito em julgado da condenação só é possível quando estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, previstos no artigo 312 e 313, do Código de Processo Penal.

Corroborando esse entendimento, colacionam-se abaixo os seguintes julgados:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO APTO A ENSEJAR QUALQUER DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PREJUDICADOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXAME DAS AÇÕES DIRETAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43, 44 E 54. 

(...) 4. A execução da pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é incompatível com o artigo 283 do Código de Processo Penal, resguardada a competência de as instâncias ordinárias reconhecerem a necessidade de constrição cautelar da liberdade do condenado e determinar a prisão provisória, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Precedente: ADC 43, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 7/11/2019. 

5. (...)(STF, HC 174335 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087  DIVULG 07-04-2020  PUBLIC 13-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (ADCs 43/DF, 44/DF e 54/DF). RÉ QUE RESPONDEU AO PROCESSO EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

I – A execução antecipada da pena, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, viola a garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF/1988) 

II – O art. 283 do CPP foi declarado constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. 

III – A decretação de prisão antes do trânsito em julgado somente se justifica na modalidade cautelar, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP. 

IV – O réu que respondeu ao processo em liberdade e que não teve prisão preventiva decretada em seu desfavor, deve iniciar a execução da pena após o trânsito em julgado da condenação. 

V – Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, ARE 1217425 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043  DIVULG 02-03-2020  PUBLIC 03-03-2020)

HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA COMO DECORRÊNCIA AUTOMÁTICA DA CONDENAÇÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PENA SUPERIOR A 15 ANOS DE RECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DOMINANTE NA QUINTA E SEXTA TURMAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RÉU QUE ESTAVA EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O DECRETO PRISIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Em relação à matéria em discussão, ainda que o art. 492, I, e, do CPP seja posterior às ADCs n. 43, n. 44 e n. 54 do STF, o entendimento predominante na Quinta e Sexta Turmas desta Corte segue a diretriz jurisprudencial de que não se admite a execução imediata de condenação pelo Tribunal do Júri, sob pena de afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes (RHC n. 167.291/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/8/2022).

2. Paciente que foi posto em liberdade, não tendo sido apresentado nenhum fundamento concreto ou fato contemporâneo que pudesse justificar o encarceramento após o julgamento pelo Júri.

3. Conquanto tenha sido mencionado pelo Juízo a quo que o Parquet formulou suas razões em Plenário, pugnando, ao final, pela condenação e adoção de providências cautelares, essa particularidade não está consignada na ata do julgamento.

4. Ordem concedida para revogar a prisão do paciente até o trânsito em julgado do processo principal. Não tê m mais efeito as medidas cautelares impostas na decisão de tutela antecipada de fls. 1.657/1.659.

(STJ, HC n. 793.944/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023.)

Sedimentada esta premissa, há que se analisar o caso concreto.

No caso dos autos, o magistrado a quo, ao analisar o direito de o réu recorrer em liberdade, assim fundamentou a sentença:

“DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO DO ACUSADO. Elielson da Silva Martins está preso há mais de quatro anos e meio pelo presente delito, concluindo-se que já pode ter cumprido parcela significativa da pena. Mesmo não sendo aqui o local adequado para análise da progressão de regime, o tempo de prisão do acusado e a pena em concreto apontam para uma irrazoabilidade da manutenção da prisão preventiva. Assim sendo, concedo ao acusado o direito de recorrer em liberdade, determinando a expedição do competente alvará de soltura.”

Constata-se, portanto, da leitura do trecho acima transcrito, que o magistrado de primeiro grau entendeu não estarem presentes os requisitos para a constrição cautelar do Apelado, uma vez que ele já encontrava-se preso por mais de 04 (quatro) anos, concluindo que ele já tenha cumprido uma parcela significativa da pena, posto que foi condenado a pena de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, pelo crime de homicídio, razão pela qual concedeu ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Portanto, conforme aludido anteriormente, a execução provisória da pena ofende o princípio da presunção de inocência, bem como o artigo 283, do Código de Processo Penal, conforme entendimento recente da Corte Suprema, razão pela qual não se admite o cumprimento imediato de pena após a condenação, de forma automática.

Inexistindo os requisitos autorizadores da prisão preventiva, o réu deve ser mantido em liberdade, até o trânsito em julgado de sua condenação, para que seja dado início ao cumprimento de pena.

Isso posto, rejeito a tese levantada pelo órgão ministerial, mantendo a sentença condenatória nesse tocante.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR LAÉRCIO BATISTA PEREIRA

PRELIMINAR

A defesa, preliminarmente, requer que “seja determinada a baixa dos autos em diligência, para que sejam juntadas aos presentes autos eletrônicos as mídias com a colheita da prova oral tanto da audiência de instrução e julgamento quanto da instrução em plenário”.

Contudo, tal preliminar encontra-se prejudicada, uma vez que todas as mídias já estão inseridas no processo de nº 0001785-19.2015.8.18.0026, sendo possível a análise de todas as provas colhidas durante a instrução processual.

Portanto, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

No mérito, o Apelante pleiteia a reforma da sentença sustentando as seguintes teses: a) ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, devendo ser determinado um novo julgamento; b) haver nulidade do julgamento, em razão da manifesta contradição na resposta dos quesitos em relação ao reconhecimento da qualificadora de ordem objetiva para apenas um dos réus. 

A defesa sustenta que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, não havendo suporte probatório para subsidiar a decisão tomada pelo Conselho de Sentença, devendo ser determinado um novo julgamento. 

Ademais, afirma haver contradição “entre as respostas aos quesitos elaborados para cada um dos acusados no que se refere à incidência da qualificadora do “recurso que impossibilitou ou reduziu a defesa da vítima”.

Aduz, ainda, que os jurados “na votação dos quesitos, reconheceram a autoria e a materialidade e negaram a absolvição genérica, mas, ao votarem sobre o quesito relativo à qualificadora objetiva do recurso que impossibilitou ou reduziu a defesa da vítima, responderam, de forma contraditória, “sim” para o ora apelante Laércio Batista Pereira, e “não” ao corréu Elielson da Silva Martins”.

Assim, alega a nulidade absoluta do julgamento, pois afirma que a qualificadora “que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima” é de caráter objetivo e se comunica a todos os acusados, de modo que o não reconhecimento da qualificadora em relação ao corréu implica que também não deveria ter sido reconhecida ao acusado, pois ambos os Apelantes, em tese, estariam no local no momento da execução do crime.

Nesse aspecto, insta consignar que a Magna Carta Federal reconhece, no art. 5º, XXXVIII, a instituição do Júri, restando assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Assim, o Júri, enquanto uma instituição social, de caráter objetivo e constitucionalmente protegido (art. 5.º XXXVIII CF), possui, na soberania dos veredictos, uma garantia direta de sua própria existência.

Lecionando acerca do tema, esclarece GENNEY RANDRO BARROS DE MOURA, in “Em defesa da soberania dos veredictos do júri”, lembrando o ensinamento de José Frederico Marques:

“Etimologicamente, soberania provém de superanus, supremitas ou super omnia, configurando-se através da formação francesa souveraineté (poder absoluto e perpétuo de uma República). E, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal e pela legislação ordinária (CPP), tanto a soberania do próprio júri quanto de seus veredictos traduz em uma ideia de supremacia e independência. O saudoso mestre José Frederico Marques lecionava com absoluta precisão que, ‘Se soberania do Júri, no entender da communis opinio doctorum, significa a impossibilidade de outro órgão judiciário substituir ao Júri na decisão de uma causa por êle (sic) proferida, - soberania dos veredictos traduz, mutatis mutandis, a impossibilidade de uma decisão calcada em veredicto dos jurados, ser substituída por outra sentença sem esta base’”.

Consignada a soberania dos veredictos do Tribunal Popular do Júri, passa-se ao exame do caso concreto. In casu, o Apelante fundamenta o recurso interposto no argumento de que o decisum é manifestamente contrário à prova dos autos, no que diz respeito à condenação pelo crime de homicídio, não havendo suporte probatório para subsidiar a decisão tomada pelo Conselho de Sentença, devendo ser determinado um novo julgamento. 

A leitura dos argumentos defensivos revela que se trata, na verdade, de recurso embasado na hipótese em que os jurados decidem arbitrariamente, dissociando-se de toda e qualquer evidência probatória, motivo pelo qual se admite que, em tese, seja anulado o julgamento proferido pelo Tribunal Popular.

Elucidando os liames em que tal hipótese deve ser compreendida, cumpre destacar o magistério de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, in “Código de Processo Penal Anotado”, 16ª Edição, p.422, que afirma:

“É pacífico que o advérbio 'manifestamente' (III, d) dá bem a ideia de que só se admite seja o julgamento anulado quando a decisão do Conselho de Sentença é arbitrária, porque se dissocia integralmente da prova dos autos. E não contraria esta a decisão que, com supedâneo nos elementos de convicção deles constante, opte por uma das versões apresentadas.”

Desta feita, resulta que, oferecidas aos jurados duas vertentes alternativas da verdade dos fatos, fundadas pelo conjunto da prova, mostra-se inadmissível que o Tribunal de Justiça, quer em sede de apelação, quer em sede de revisão criminal, desconstitua a opção do Tribunal do Júri - porque manifestamente contrária à prova dos autos - sufragando, para tanto, tese contrária.

Nesta mesma seara de pensamento, manifesta-se FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in “Código de Processo Penal Comentado”, volume 2, Editora Saraiva, às páginas 297/298:

“É imperioso, contudo, esteja a decisão de todo dissociada das provas dos autos. A lei diz: manifestamente contra a prova dos autos. É preciso que a decisão dos jurados derive do acervo probatório (...). Exige-se, contudo, que a decisão dos jurados não encontre ânimo em alguma prova. Afinal de contas, os jurados têm inteira liberdade de julgar, e essa liberdade lhes confere o direito de optar por uma das versões. Se a sua decisão é estribada em alguma prova, não se pode dizer ser ela manifestamente contrária ao apurado no corpo do processo.”

Os posicionamentos doutrinários acima transcritos revelam que, em razão do Princípio Constitucional da Soberania dos Veredictos, o Tribunal do Júri tem liberdade para escolher uma das versões verossímeis, ainda que esta não seja eventualmente a melhor decisão.

Sedimentando este entendimento, ensina, ainda RENATO BRASILEIRO DE LIMA in Manual de Processo Penal, Volume Único, 2019, p. 1773:

“Assim, optando os jurados, bem ou mal, por uma das versões trazidas aos autos, não há falar em decisão inteiramente divorciada da prova existente no processo. Logo, existindo prova a sustentar a tese adotada em plenário pelos jurados, não é possível que o Tribunal ad quem desconstitua a escolha dos jurados, procedendo à interpretação que, sob sua ótica, coaduna-se melhor com a hipótese dos autos, sob pena de ferir a soberania dos veredictos.”

Isso posto, torna-se imprescindível perscrutar o feito em exame. Requer a defesa a anulação da decisão do corpo de jurados e a designação de novo julgamento, por não encontrarem provas nos autos que sustentem a condenação do Apelante pelo crime de homicídio, bem como a nulidade do julgamento, alegando que houve contradição entre as respostas dos quesitos em relação à qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima. 

Há que se passar à apreciação das provas colacionadas aos autos. 

Uma das vítimas, José Francisco Cardoso dos Santos, declarou, na sessão do Júri, que não conhecia o acusado e nunca tinha tido qualquer contato com Laércio Batista Pereira, mas que no dia do fato, tinha ido a casa de Francisco das Chagas Silva (vítima fatal) para comprar um frango, momento em que alguém bateu na porta da casa de Chaguinha e ele saiu para ver, foi então que ouviu o primeiro disparo e o segundo lhe atingiu a perna, ocasião em que Silvestre, que também estava na casa, saiu correndo.  

A testemunha Erica Jaciara de Sousa Cunha relatou, no seu interrogatório, que seu marido Francisco das Chagas Silva (Chaguinha) levou um tiro no peito, e que antes do fato ele estava triste, pois havia sido ameaçado de morte. 

A testemunha Francisco Silvestre Borges informou que foi até a casa de Francisco das Chagas Silva para comprar um galo de briga, que pouco tempo depois chegou Pitoco e ficaram conversando com Chaguinha, quando um homem bateu no portão e outro ficou esperando em cima de uma moto. Logo escutou os tiros e saiu correndo. 

O corréu Elieson da Silva Martins esclareceu que conheceu Laércio na penitenciária por meio de Coroa Assis que era um agiota para quem prestava serviços antes de ser preso, que Coroa Assis pediu para ele falar para Laércio que ele devolvesse a arma de cabo de borracha, pois Laércio andava fazendo coisa errada e matava só por matar, declarou que Laércio falou que só devolveria a arma diretamente para Coroa Assis, afirmou que em ocasião depois do crime Laércio falou para Coroa Assis que queria trocar de arma, pois já teria camuflado a arma do crime para passar o período do crime, que Laércio queria que Coroa Assis arrumasse outra arma para ele, pois, não podia andar vacilando com a arma utilizada em um delito de morte, afirmou que sua irmã Tânia estava furiosa, pois achou que ele tava envolvido e que vem sofrendo ameaças de Laércio relatando que ele tá lhe cabuetando e lhe entregando para a polícia.

Nesse sentido, diante da dinâmica dos fatos, os jurados entenderam que o réu foi o autor do crime, e que Elielson da Silva Martins teve uma participação de menor importância, pois ficou esperando na moto enquanto Laércio Batista Pereira concluía o delito, existindo nos autos, elementos que embasam sua decisão.

Portanto, os jurados entenderam que o Apelante Laércio Batista Pereira teria efetuado disparos de arma de fogo, de surpresa, contra a vítima, razão pela qual não há que se falar em decisão dissociada dos elementos probatórios. 

Contudo, foi reconhecida pelos jurados a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, somente em relação ao apelante, uma vez que a vítima teria sido surpreendida pelo disparo de fogo, quando estava na sua casa.

Nesse aspecto, é importante que se esclareça que, no concurso de agentes, não se torna necessário que todos os autores pratiquem o núcleo da conduta do tipo, bastando, para tanto, a unidade de desígnios e o poder de decisão sobre a realização do fato, caracterizando-se como autor não só quem executa a ação típica, mas também aquele que se utiliza de outro para a execução da infração.

Isso se justifica na medida em que vige no ordenamento jurídico brasileiro a Teoria do Domínio do Fato. Sobre o tema, leciona Alberto Silva Franco e Rui Stoco, in  Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: RT, 2001. vol. 1.:

“Na medida em que introduziu o dolo na ação típica final, como se pode depreender da conceituação de erro sobre o tipo, na medida em que aceitou o erro de proibição e finalmente, na medida em que abandonou o rigorismo da teoria monística em relação ao concurso de pessoas, reconhecendo que o agente responde pelo concurso na medida de sua culpabilidade, deixou de entrever sua acolhida às mais relevantes teses finalistas, o que leva à conclusão de que abraçou também a teoria do domínio do fato. (SILVA FRANCO e STOCO, 2001, p.483)”.

Assim, segundo essa teoria, o autor é aquele que possui o controle do fato, ou seja, quem domina finalisticamente o transcorrer do crime, decidindo sobre o modo de execução, incluindo os sujeitos que não praticam a conduta descrita no tipo penal, desde que possuam poderes para determinar a empreitada criminosa.

Elucidando a abrangência do conceito de autor, o Professor Alberto Silva Franco pontua:

“O autor não se confunde obrigatoriamente com o executor material. Assim, o chefe de uma quadrilha de roubos a estabelecimentos bancários, que planeja a ação delituosa, escolhe as pessoas que devam realizá-la, distribuindo as respectivas tarefas, e ordena a concretização do crime, contando com a fidelidade de seus comandados, não é um mero partícipe, mas sim, autor porque possui o “domínio final da ação”, ainda que não tome parte na execução material do fato criminoso. Do mesmo modo, não deixa de ser autor quem se serve de outrem, não imputável, para a prática de fato criminoso, porque é ele quem conserva em suas mãos o comando da ação criminosa”

No caso dos autos, observa-se que LAÉRCIO BATISTA PEREIRA e ELIELSON DA SILVA MARTINS atuaram em unidade de desígnios e com nítida divisão das tarefas.

Dessa forma, a qualificadora de recurso que dificultou a impossibilidade de defesa da vítima, além de elementar do crime de homicídio qualificado, possui natureza objetiva, comunicando-se ao coautor do delito. 

Neste sentido, tem-se o seguinte julgado:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO. PRESENÇA. QUALIFICADORA. RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU OU REDUZIU A DEFESA DA VÍTIMA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RESPALDO NOS ELEMENTOS DOS AUTOS. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. COMUNICABILIDADE. ESFERA DE CONHECIMENTO. PROBABILIDADE. DÚVIDA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. I - A pronúncia configura mero juízo de admissibilidade da acusação, fundada na comprovação da materialidade da conduta e na existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, conforme as disposições do art. 413, caput e § 1º, do CPP. II - Havendo nos autos prova da materialidade e indícios da autoria imputada na denúncia, inclusive com respeito à qualificadora referente à dificuldade de defesa da vítima, o recorrente deve submetido ao julgamento pelo Conselho de Sentença, a quem foi conferida a competência constitucional para julgar os crimes dolosos contra a vida, dirimindo as dúvidas porventura existentes, após aprofundada análise do acervo probatório. III - A exclusão de qualificadora na fase da pronúncia, somente pode ocorrer quando estiver totalmente dissonante do acervo probatório. Havendo indícios de sua existência, devem ser submetidas também ao julgamento popular. IV - A qualificadora referente à utilização do meio que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima, por ser circunstância objetiva referente ao modo de execução do crime, comunica-se ao partícipe quando ingressa na esfera de seu conhecimento. V - Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 20180310078238 DF 0007643-04.2018.8.07.0003, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 10/10/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/10/2019 . Pág.: 231/240)

No caso em questão, o Conselho de Sentença entendeu que o corréu Elielson da Silva Martins não utilizou de recurso que impossibilitou a defesa da vítima do crime de homicídio, uma vez que ficou apenas na moto, esperando seu comparsa realizar o delito. Ocorre que, como dito acima, por ser de ordem objetiva, as qualificadoras se comunicam. No entanto, apesar de os jurados responderem de forma diversa ao mesmo quesito formulado para ambos, não houve defeito na quesitação. 

In casu, deve-se ser afastada a qualificadora, o que não exige a submissão dos réus a novo júri, posto que o único impacto da exclusão dessa qualificadora será a redução da pena, providência que cabe ao próprio Tribunal, na forma do artigo 593, §2º,do Código de Processo Penal. 

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUATRO RECURSOS ESPECIAIS E DOIS AGRAVOS. TRIBUNAL DO JÚRI. QUATRO HOMICÍDIOS DOLOSOS QUALIFICADOS. "CHACINA DE UNAÍ". INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. QUALIFICADORA DA PAGA (ART. 121, § 2º, I, DO CP). INAPLICABILIDADE AOS MANDANTES. NULIDADE NA QUESITAÇÃO DE QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE DE REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PELO TRIBUNAL, SEM NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ART. 593, § 2º, DO CPP. NULIDADES NÃO SUSCITADAS NOS MOMENTOS OPORTUNOS. PRECLUSÃO. ART. 571, V E VIII, DO CPP. JUNTADA TARDIA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. SUPOSTA NULIDADE CAUSADA PELA PRÓPRIA DEFESA. ART. 565 DO CPP. QUESITAÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DE MINORANTE. DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DIVERSA DA PREVISTA EM ACORDO DE COLABORAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUALIFICADORA DA EMBOSCADA. COMUNICAÇÃO ENTRE OS COAUTORES QUE DELA SABIAM. NULIDADE DO QUESITO QUE NÃO PERGUNTA SOBRE O CONHECIMENTO DOS CORRÉUS. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. DESCABIMENTO. ACOLHIMENTO PARCIAL DE DOIS RECURSOS DEFENSIVOS, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. REJEIÇÃO DOS DEMAIS RECURSOS.

1. Segundo a denúncia, no episódio que ficou conhecido como "chacina de Unaí", os réus ora recorrentes contrataram assassinos profissionais e ordenaram o homicídio de três auditores fiscais e um motorista do Ministério do Trabalho, em janeiro de 2004, como represália e prevenção de fiscalizações trabalhistas futuras em propriedades rurais de NORBERTO MÂNICA.

2. Não há ofensa ao art. 619 do CPP, pois o TRF se pronunciou exaustiva e fundamentadamente sobre todos os pontos que lhe foram apresentados para julgamento.

3. A qualificadora da paga (art. 121, 2º, I, do CP) não é aplicável aos mandantes do homicídio, porque o pagamento é, para eles, a conduta que os integra no concurso de pessoas, mas não o motivo do crime. Apena o receptor do pagamento é quem, propriamente, age motivado por ele. Precedentes desta Quinta Turma.

4. Diversamente do que ocorre na hipótese de contrariedade entre o veredito e as provas dos autos (art. 593, § 3º, do CPP), o afastamento de qualificadora por vício de quesitação não exige a submissão dos réus a novo júri. Afinal, em tal cenário, o único impacto da exclusão da qualificadora ilicitamente quesitada será a redução da pena, providência que cabe ao próprio Tribunal, na forma do art. 593, § 2º, do CPP.

5. Estão preclusas as nulidades processuais não suscitadas nos momentos a que se referem os incisos V e VIII do art. 571 do CPP.

6. Inexiste prejuízo aos réus, na forma do art. 563 do CPP, se parte das cartas juntadas tardiamente pela acusação nem sequer dizia respeito aos fatos criminosos - tanto que a defesa, mesmo após acessá-las, não conseguiu explicar em que medida as cartas seriam relevantes para sua atuação.

7. É inviável o reconhecimento de nulidade, por suposto cerceamento de defesa, causada pelo próprio defensor do acusado. Aplicação do art. 565 do CPP.

8. Embora seja necessária a quesitação aos jurados sobre a incidência de minorantes, a escolha do quantum de diminuição da pena cabe ao juiz sentenciante, e não ao júri. Inteligência dos arts.

483, IV, e § 3º, I, e 492, I, "c", do CPP.

9. É justificada a redução da pena do réu colaborador em patamar (1/2) um pouco inferior ao que havia sido ajustado com o MPF (2/3), tendo em vista que o acusado prestou declarações falsas perante o plenário do júri.

10. O colaborador não comprovou o prejuízo sofrido pelo fato de ter sido julgado em júri realizado 13 dias (e não 6 meses) após a condenação dos corréus não colaboradores.

11. As qualificadoras objetivas do homicídio - neste caso, a emboscada - comunicam-se entre os coautores, desde que ingressem em sua esfera de conhecimento. Logo, há nulidade no quesito que não questiona os jurados sobre a ciência dos mandantes do crime em relação ao modus operandi qualificador adotado pelos executores diretos.

12. O exame quanto à presença do requisito subjetivo da continuidade delitiva esbarra na Súmula 7/STJ.

13. Mesmo após o advento da Lei 13.964/2019, este STJ tem considerado incabível a execução provisória das penas como consequência automática da condenação pelo tribunal do júri.

14. Recursos especiais da acusação conhecidos em parte e, nesta extensão, desprovidos. Recurso especial de NORBERTO desprovido.

Recursos especiais de JOSÉ ALBERTO e HUGO providos em parte, para afastar a qualificadora da paga e diminuir suas penas, com extensão ao corréu na forma do art. 580 do CPP.

(REsp n. 1.973.397/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.)

Portanto, não haveria utilidade prática a instauração de novo julgamento, uma vez que não haveria nenhuma cognição adicional que os jurados pudessem exercer sobre a qualificadora em questão. A sua exclusão decorre somente da necessidade de correlação entre denúncia e quesitação, tema que nem poderia ser reexaminado em novo júri. 

Dessa forma, não há que se anular o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri. Todavia, tratando-se de qualificadora de natureza objetiva, o reconhecimento de sua incidência ou não para um acusado, estende-se ao corréu, o que não aconteceu no caso dos autos. 

Assim, com o erro material apresentado nas respostas, deve-se afastar a qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vítima também para o Apelante Laércio Batista Pereira passando a ser condenado pelo CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES, delito previsto no artigo 121, caput, do Código Penal, como ocorreu com seu corréu.

Passa-se à nova dosimetria da pena.

1ª FASE - PENA-BASE: Considerando que o magistrado de piso utilizou-se da fração de 1/6 da pena mínima, sendo este um critério aceito pela jurisprudência, mantenho o quantum estabelecido no primeiro grau. Valorada negativamente apenas os antecedentes fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão ( 06 anos = 06 anos + 1/6 de 06= 6 + 1= 7 anos). 

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. Não há atenuantes. Existe a agravante da reincidência (processo nº 0000434-21.2009.8.18.0026), dessa forma, fixo a pena intermediária em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:  Inexistente causa de diminuição ou aumento em relação ao delito, portanto, fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Mantenho o regime fechado, em razão da reincidência do apelante e do quantum da pena aplicada, de acordo com o artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR LAÉRCIO BATISTA PEREIRA, para que seja excluída a qualificadora prevista no artigo 121, §2º, IV, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

 É como voto.

Teresina, 13/09/2023