EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. III. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0754019-68.2022.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - Tribunal Pleno - Data 06/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0754019-68.2022.8.18.0000

IMPETRANTE/EMBARGADO: LUIZ HERONT ALMEIDA DE CARVALHO

Advogado(s) do reclamante: ALEXANDRE MENDONCA REZENDE GARCIA, MAIRA SUIANE BARBOSA DE MIRANDA

IMPETRADO/EMBARGANTE: SECRETÁRIO DE SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ, EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria.

III. Recurso conhecido e improvido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECEM dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGAM-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado, na forma do voto do(a) Relator(a)”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 6º CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 28 de julho a 04 de agosto de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento do MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, que LUIZ HERONT ALMEIDA DE CARVALHO impetra em face da GOVERNADORA DO ESTADO DO PIAUÍ e do SECRETÁRIO DE SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ, consistente na nomeação do Impetrante para o cargo público de perito médico legista da Polícia Civil do Estado do Piauí; subsidiariamente, caso entenda obrigatoriedade do curso de formação, requer ainda, em sede de liminar, a imediata convocação e inscrição do Impetrante para realização deste curso. 

Aduz o Impetrante que: 

“I. DOS FATOS O Impetrante é médico, requisito exigido para o cargo de Perito Médico Legista, um dos cargos com oferta de vagas para cadastro de reserva no concurso realizado pelo Estado do Piauí, por intermédio da Secretaria de Administração e Previdência do Estado do Piauí – SEADPREV e da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí – SSPPI, no ano de 2018, regido pelo Edital nº 003/2018.

O Estado do Piauí, no Edital nº 003/2018, ofertou 9 (nove) vagas para o cargo de Perito Médico Legista, em diversas Unidades Policiais constantes nos Territórios de Desenvolvimento. Das vagas ofertadas, 8 (oito) foram destinadas a ampla concorrência e 1 (uma) para pessoas com deficiência, conforme o subitem 3.1.

O concurso foi realizado em 3 (três) fases: a primeira, de caráter eliminatório e classificatório, composta de prova escrita objetiva e dissertativa; a segunda, de caráter eliminatório, consistiu no exame de saúde; e a terceira, de caráter eliminatório, consistiu na investigação social.

A validade desse concurso é de 2 (dois) anos, a contar da data da publicação da homologação do Resultado Final, podendo ser prorrogado, por igual período, a critério da Secretaria de Administração do Estado do Piauí, conforme item 14.6 do Edital nº 03/2018, que se encontra anexo.

Insta mencionar que a divulgação do resultado e classificação final do certame se deu em 21 de dezembro de 2018 (anexo) e até o momento, não houve prorrogação.

Ocorre que o concurso está hoje em plena vigência, tendo em vista que os prazos dos concursos estão suspensos desde março de 2020, conforme o Decreto nº 18.895 de 19/03/2020, em razão do estado de calamidade pública vivenciado no mundo todo por conta da pandemia da Covid19. Destaca-se ainda que os prazos ficaram suspensos até dezembro de 2021, conforme Decreto nº 19.834 de 30/06/2021.

Menciona-se ainda que, em 24/08/2021 foi aprovada a Lei de nº 7.566/2021, corroborando o disposto nos decretos acima mencionados. Segundo a lei, a suspensão é referente aos processos já homologados e em fase de convocação dos aprovados. A medida será aplicada nos concursos públicos promovidos pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como pelo Ministério Público, Tribunal de Contas, Defensoria Pública e pelas fundações e autarquias do Estado. A suspensão, conforme previsto na lei, estará em vigor até o término do estado de calamidade pública e durante o período de isolamento social e quarentena devido à pandemia da Covid-19.

Conforme resultado anexo a este petitório, o Sr. LUIZ HERONT ALMEIDA DE CARVALHO alcançou a 13ª posição, compondo a lista de classificados.

Desde a data da homologação até o presente momento, o Governo do Estado convocou 11 aprovados para o cargo de perito médico legista para fazerem o curso de formação, tendo nomeado e dado posse a 10 candidatos aprovados. Na primeira convocação foram nomeados 4 (quatro) aprovados (nomeação 1 - anexo). E na segunda convocação foram nomeados 6 (seis) aprovados (nomeação 2 - anexo).

Como já citado, o Impetrante foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital, classificação que não passaria de mera expectativa de direito, não fosse a existência de servidores cedidos de forma ilegal para exercer atividades que deveriam estar sendo executadas pelo Impetrante e demais aprovados no concurso público. A manutenção de servidores cedidos de forma ilegal (apesar da demanda permanente), enquanto vigente concurso público, é contrária à Constituição da República e a todo o ordenamento jurídico, fazendo surgir ao Peticionante direito líquido e certo à nomeação, com a consequente posse no emprego público de perito médico legista.

O direito líquido e certo do Impetrante é patente e facilmente demonstrado documentalmente, pois o Estado do Piauí, mesmo com 33 aprovados, dos quais 22 estão aguardando convocação, mantém em seu quadro pessoal peritos médicos legistas que não foram aprovados em concurso público. No documento que ora se junta aos autos, vê-se que estes profissionais foram cedidos, por tempo indeterminado, da Secretaria de Saúde para a Secretaria de Segurança, para suprir demanda permanente.

Insta mencionar que essas contratações se deram em 2019, um ano depois da homologação do concurso, conforme portaria anexada aos autos.

Conforme a Lei nº 6.976/2017 (Anexo III), o anexo da Lei Complementar nº 37/2004 passou a ter o número de 30 (trinta) cargos vagos para Perito Médico Legista.

Constata-se ainda que, conforme o ofício nº 65/GAB/SSP/2017, o Departamento de Polícia TécnicoCientífica apresentou o pleito de vagas para o concurso da Polícia Civil do Estado do Piauí, conforme a planilha anexada a este documento o Estado do Piauí tem uma defasagem de 66 peritos médicos legistas.

Posteriormente à publicação do edital, o Departamento de Polícia Técnico-Científica enviou novo ofício à SSP, de nº 80/GAB/DPTC/2018, informando que a distribuição de vagas no edital não seguiu o ofício mencionado no parágrafo anterior e solicitando que houvesse uma correção na distribuição de vagas de acordo com o quantitativo atual, sugerindo 15 vagas para o caso de perito médico legista.

As contratações em desrespeito ao que dispõe a legislação estadual e a CF/88 realizadas pelo Estado do Piauí demonstram a necessidade de peritos médicos legistas de forma permanente, mas o gestor opta por não cumprir as normas do ordenamento jurídico brasileiro e deixa profissionais especializados, os quais foram submetidos ao concurso público, sem o emprego público conquistado através do meio constitucionalmente aceito.

Ao longo desta petição será comprovado o direito líquido e certo do Impetrante em ser nomeado e empossado no emprego que foi aprovado no concurso supracitado, tudo comprovado por provas já constituídas nos autos.”

Em Contestação o Estado do Piauí alega ausência de direito líquido e certo aduzindo: 2.1. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO; 3.1. APROVAÇÃO EM CONCURSO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA: AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO; 3.2. ARTIGO 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; e 4. VEDAÇÕES LEGAIS À CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer opinou pela ilegalidade do ato administrativo que cedeu por tempo indeterminado dois médicos da Secretaria de Saúde para a Secretaria de Segurança Pública e pela concessão da segurança caso a classificação do Impetrante seja alcançada pelas duas vagas que ele provou existirem.

A 6ª Câmara de Direito Público desta e. Corte conheceu da Apelação, para CONCEDER a segurança vindicada, para determinar ao Impetrado que proceda a nomeação e posse do Impetrante LUIZ HERONT ALMEIDA DE CARVALHO para o cargo de Perito Médico Legista, para o qual foi classificado conforme Edital n° 003/2018.

Requer o Estado Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento.

A parte Embargada apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção do Acórdão embargado. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante. 

MÉRITO

Conforma relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento do MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, que LUIZ HERONT ALMEIDA DE CARVALHO impetra em face da GOVERNADORA DO ESTADO DO PIAUÍ e do SECRETÁRIO DE SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ, consistente na nomeação do Impetrante para o cargo público de perito médico legista da Polícia Civil do Estado do Piauí; subsidiariamente, caso entenda obrigatoriedade do curso de formação, requer ainda, em sede de liminar, a imediata convocação e inscrição do Impetrante para realização deste curso. 

Aduz o Impetrante que:

“I. DOS FATOS O Impetrante é médico, requisito exigido para o cargo de Perito Médico Legista, um dos cargos com oferta de vagas para cadastro de reserva no concurso realizado pelo Estado do Piauí, por intermédio da Secretaria de Administração e Previdência do Estado do Piauí – SEADPREV e da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí – SSPPI, no ano de 2018, regido pelo Edital nº 003/2018.

O Estado do Piauí, no Edital nº 003/2018, ofertou 9 (nove) vagas para o cargo de Perito Médico Legista, em diversas Unidades Policiais constantes nos Territórios de Desenvolvimento. Das vagas ofertadas, 8 (oito) foram destinadas a ampla concorrência e 1 (uma) para pessoas com deficiência, conforme o subitem 3.1.

O concurso foi realizado em 3 (três) fases: a primeira, de caráter eliminatório e classificatório, composta de prova escrita objetiva e dissertativa; a segunda, de caráter eliminatório, consistiu no exame de saúde; e a terceira, de caráter eliminatório, consistiu na investigação social.

A validade desse concurso é de 2 (dois) anos, a contar da data da publicação da homologação do Resultado Final, podendo ser prorrogado, por igual período, a critério da Secretaria de Administração do Estado do Piauí, conforme item 14.6 do Edital nº 03/2018, que se encontra anexo.

Insta mencionar que a divulgação do resultado e classificação final do certame se deu em 21 de dezembro de 2018 (anexo) e até o momento, não houve prorrogação.

Ocorre que o concurso está hoje em plena vigência, tendo em vista que os prazos dos concursos estão suspensos desde março de 2020, conforme o Decreto nº 18.895 de 19/03/2020, em razão do estado de calamidade pública vivenciado no mundo todo por conta da pandemia da Covid19. Destaca-se ainda que os prazos ficaram suspensos até dezembro de 2021, conforme Decreto nº 19.834 de 30/06/2021.

Menciona-se ainda que, em 24/08/2021 foi aprovada a Lei de nº 7.566/2021, corroborando o disposto nos decretos acima mencionados. Segundo a lei, a suspensão é referente aos processos já homologados e em fase de convocação dos aprovados. A medida será aplicada nos concursos públicos promovidos pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como pelo Ministério Público, Tribunal de Contas, Defensoria Pública e pelas fundações e autarquias do Estado. A suspensão, conforme previsto na lei, estará em vigor até o término do estado de calamidade pública e durante o período de isolamento social e quarentena devido à pandemia da Covid-19.

Conforme resultado anexo a este petitório, o Sr. LUIZ HERONT ALMEIDA DE CARVALHO alcançou a 13ª posição, compondo a lista de classificados.

Desde a data da homologação até o presente momento, o Governo do Estado convocou 11 aprovados para o cargo de perito médico legista para fazerem o curso de formação, tendo nomeado e dado posse a 10 candidatos aprovados. Na primeira convocação foram nomeados 4 (quatro) aprovados (nomeação 1 - anexo). E na segunda convocação foram nomeados 6 (seis) aprovados (nomeação 2 - anexo).

Como já citado, o Impetrante foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital, classificação que não passaria de mera expectativa de direito, não fosse a existência de servidores cedidos de forma ilegal para exercer atividades que deveriam estar sendo executadas pelo Impetrante e demais aprovados no concurso público. A manutenção de servidores cedidos de forma ilegal (apesar da demanda permanente), enquanto vigente concurso público, é contrária à Constituição da República e a todo o ordenamento jurídico, fazendo surgir ao Peticionante direito líquido e certo à nomeação, com a consequente posse no emprego público de perito médico legista.

O direito líquido e certo do Impetrante é patente e facilmente demonstrado documentalmente, pois o Estado do Piauí, mesmo com 33 aprovados, dos quais 22 estão aguardando convocação, mantém em seu quadro pessoal peritos médicos legistas que não foram aprovados em concurso público. No documento que ora se junta aos autos, vê-se que estes profissionais foram cedidos, por tempo indeterminado, da Secretaria de Saúde para a Secretaria de Segurança, para suprir demanda permanente.

Insta mencionar que essas contratações se deram em 2019, um ano depois da homologação do concurso, conforme portaria anexada aos autos.

Conforme a Lei nº 6.976/2017 (Anexo III), o anexo da Lei Complementar nº 37/2004 passou a ter o número de 30 (trinta) cargos vagos para Perito Médico Legista.

Constata-se ainda que, conforme o ofício nº 65/GAB/SSP/2017, o Departamento de Polícia TécnicoCientífica apresentou o pleito de vagas para o concurso da Polícia Civil do Estado do Piauí, conforme a planilha anexada a este documento o Estado do Piauí tem uma defasagem de 66 peritos médicos legistas.

Posteriormente à publicação do edital, o Departamento de Polícia Técnico-Científica enviou novo ofício à SSP, de nº 80/GAB/DPTC/2018, informando que a distribuição de vagas no edital não seguiu o ofício mencionado no parágrafo anterior e solicitando que houvesse uma correção na distribuição de vagas de acordo com o quantitativo atual, sugerindo 15 vagas para o caso de perito médico legista.

As contratações em desrespeito ao que dispõe a legislação estadual e a CF/88 realizadas pelo Estado do Piauí demonstram a necessidade de peritos médicos legistas de forma permanente, mas o gestor opta por não cumprir as normas do ordenamento jurídico brasileiro e deixa profissionais especializados, os quais foram submetidos ao concurso público, sem o emprego público conquistado através do meio constitucionalmente aceito.

Ao longo desta petição será comprovado o direito líquido e certo do Impetrante em ser nomeado e empossado no emprego que foi aprovado no concurso supracitado, tudo comprovado por provas já constituídas nos autos.”

Em Contestação o Estado do Piauí alega ausência de direito líquido e certo aduzindo: 2.1. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO; 3.1. APROVAÇÃO EM CONCURSO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA: AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO; 3.2. ARTIGO 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; e 4. VEDAÇÕES LEGAIS À CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer opinou pela ilegalidade do ato administrativo que cedeu por tempo indeterminado dois médicos da Secretaria de Saúde para a Secretaria de Segurança Pública e pela concessão da segurança caso a classificação do Impetrante seja alcançada pelas duas vagas que ele provou existirem.

A 6ª Câmara de Direito Público desta e. Corte conheceu da Apelação, para CONCEDER a segurança vindicada, para determinar ao Impetrado que proceda a nomeação e posse do Impetrante LUIZ HERONT ALMEIDA DE CARVALHO para o cargo de Perito Médico Legista, para o qual foi classificado conforme Edital n° 003/2018.

Requer o Estado Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento, alegando:

“É possível encontrar, na decisão recorrida, com a devida venia, as seguintes omissões:

“2.1. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO

[...]

Assim, inexiste qualquer documento que ateste a preterição, sequer havendo prova de que os médicos cedidos exerçam a função específica de perito médico legista, cargo para o qual o impetrante almeja nomeação, sendo intuitivo, inclusive, que mesmo que assim fosse, são servidores deste ente, não havendo o que se falar em preterição.

Vejamos a jurisprudência pátria acerca do tema:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CESSÃO DE SERVIDORES ESTADUAIS E MUNICIPAIS. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - Os recorrentes foram aprovados no concurso público n. 004/2006 do eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região para os cargos de Analista Judiciário - Área Judiciária da Subseção Judiciária de Feira de Santana/BA, classificados dentro do cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem no prazo de validade do certame. II - O estabelecimento de convênio para cessão de servidores pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região com o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e com o Município de Feira de Santana/BA, durante o prazo de validade do concurso público, não garante, por si só, o direito à nomeação àqueles que foram aprovados em cadastro de reserva, por se tratar de ato discricionário da Administração, não havendo falar em direito adquirido, mas tão-somente em expectativa de direito. Precedentes. III - Não é possível concluir, sem resquício de dúvidas, que os servidores cedidos estejam praticando, de forma exclusiva, atos que são próprios do cargo de analista judiciário/área judiciária, pois para o reconhecimento da alegação de desvio de função, deveriam os recorrentes demonstrar, de forma indubitável, tal circunstância, o que não se verificou no caso concreto. Recurso ordinário desprovido.(STJ - RMS: 30276 DF 2009/0168623-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/02/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/02/2015) (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - GESTOR FAZENDÁRIO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DIREITO À NOMEAÇÃO - CESSÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS AO ENTE ESTADUAL - PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA - SENTENÇA MANTIDA. 1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação, sendo que somente possui direito público subjetivo à nomeação quando, no prazo de validade do certame, comprovar a existência de cargos vagos ou criados por lei ou, ainda, que a Administração Pública realizou contratações precárias ou preterição na ordem de convocação. 2. A cessão de servidores municipais ao ente público estadual para que exerçam suas funções na respectiva unidade fazendária encontra respaldo na Lei Complementar nº 64/90, não caracterizando, por si só, preterição.(TJ-MG - AC: 10024102447117001 Belo Horizonte, Relator: Afrânio Vilela, Data de Julgamento: 11/04/2017, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/04/2017)

A simples cessão mencionada não é prova suficiente da usurpação de funções. Dessa forma, ausente prova pré-constituída do direito alegado, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, em conformidade com o art. 10º da Lei 12.016/2009 c/c arts. 485, VI, do CPC.”

Ademais, no presente caso, a defesa do ente invocou diversas teses jurídicas, as quais se pede sejam integralmente analisadas na decisão dos presentes embargos, tanto para sanar eventual omissão ou obscuridade como para garantir o necessário prequestionamento efetivo, em todos os termos constantes das Contrarrazões do Estado, em especial:

“2.1. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO

No mandado de segurança, a petição inicial deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis à comprovação do direito alegado. Exige-se que a afirmação da existência do direito seja provada desde logo, de modo a não remanescer dúvida a seu respeito.

Com efeito, a ação mandamental investe contra um ato público, dotado de presunção de legitimidade, de forma que se atribui ao demandante um momento único para comprovar suas alegações de fato, sob pena de não restar configurado seu direito líquido e certo à concessão da ordem. Havendo necessidade de dilação probatória, mostra-se incabível o mandado de segurança, devendo ser extinta a ação por ausência de interesse de agir.

O acolhimento da pretensão da parte requerente implicaria comprovação de preterição ao seu direito, o que somente ocorreria em caso de contratação irregular para o desempenho do cargo efetivo para o qual prestou concurso.

Desse modo, a tese autoral não merece respaldo, pois não há nos autos prova da preterição ao seu direito. Com efeito, a pretensão da parte autora estriba-se, sobretudo, na alegação de que a SSP-PI mantém em seu quadro funcional ao menos 2 médicos exercendo o cargo de perito medico legista, que foram cedidos, por prazo indeterminado, da Secretaria de Saude do Estado do Piaui – SESAPI, no entanto, o fato em si de ter servidores do mesmo ente cedidos entre Secretarias deste não configura preterição conforme a jurisprudência pacífica nesse sentido, conforme abaixo colacionado.

[...]

3. AUSÊNCIA DE DIREITO A AMPARAR A PRETENSÃO AUTORAL 3.1. APROVAÇÃO EM CONCURSO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA: AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO:

Para que o aprovado no cadastro de reserva tenha direito à nomeação, são necessários dois requisitos: cargo efetivo em aberto, ainda que criados após a homologação e dentro do prazo de validade, e preterição de sua nomeação por qualquer meio (ordem de classificação, temporários ou comissionados).

Recentemente, acrescentou-se ao rol de situações que geram direito subjetivo à nomeação a desistência de candidatos classificados e nomeados, originando novas vagas aos aprovados no cadastro de reserva. Neste caso, afasta-se a discricionariedade em face de prévia manifestação de necessidade da Administração no que tange ao provimento dos mencionados cargos.

Da análise dos documentos juntados na inicial, constata-se, entretanto, que não restou demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses supramencionadas. Vejamos: a) inexiste cargo efetivo vago; b) inexiste preterição do direito vindicado, na medida em que inexiste identidade entre as atribuições do cargo no qual fora aprovada a impetrante e os cargos apontados como usurpadores; c) Ninguém foi nomeado na frente da impetrante.

Assim, o Direito não socorre a pretensão da impetrante que, conforme petição de ingresso e documentos anexos, foi aprovada apenas para FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA, não havendo nos autos prova da alegada preterição do seu direito.

3.2. ARTIGO 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Pertinente observar que a pretensão da parte impetrante importa em violação ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes.

O ordenamento jurídico pátrio traz em seu bojo a organização do poder estatal de forma tripartida. Assim, a instituição dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário surge no contexto estrutural do Estado Brasileiro como um imperativo de ordem e eficiência para se alcançar o bom funcionamento da máquina estatal.

O princípio da divisão do s poderes, consagrado pela Constituição Federal, encerra um sistema de distribuição de funções a serem exercidas pelos três poderes de maneira integrada e autônoma.

A presente demanda suscita tais considerações, pois se verifica uma invasão de competência funcional. É cediço que a Administração Pública, mesmo tendo autonomia na sua esfera de atuação, não se pode furtar ao controle exercido pelo Poder Judiciário. Todavia, esse controle judicial dos atos administrativos encontra limites.

A atividade do Poder Judiciário frente à Administração Pública deve estar relacionada à função de fiscalização e controle de seus atos, controle este que consiste na observância dos aspectos da legalidade e legitimidade dos atos administrativos, não podendo ir além do exame de legalidade e substituir o juízo de mérito da Administração.

Por conseguinte, as matérias afetas à conveniência e oportunidade da edição dos atos administrativos constituem reserva de atribuições do Poder Executivo e não poderão ser substituídas pelo juízo de escolha do Judiciário, consoante reconhecido pela doutrina e jurisprudência.

No caso dos autos, a medida judicial requerida afronta diretamente o artigo 2º, da Carta Magna, porquanto retira do Chefe do Poder Executivo a competência para administrar seu quadro de pessoal e dispor sobre o momento adequado para efetivar o provimento de cargos públicos, após exame das condições orçamentárias disponíveis.

Não cabe ao Poder Judiciário, menos, ainda, à parte recorrida, o juízo sobre o momento, durante o prazo de validade do concurso, para a contratação de novos servidores públicos.

 Resta demonstrado, pois, que a pretensão é violadora do princípio da harmonia e independência dos poderes, explicitado no artigo 2º, da Constituição Federal vigente.

[...]

4. VEDAÇÕES LEGAIS À CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

Não bastassem as razões acima para a reforma da decisão que deferiu o pleito liminar, impõe-se registrar que a medida redunda em afronta a dispositivos normativos infraconstitucionais que regulamentam a sua concessão contra a Fazenda Pública.

A Lei 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências, estabelece em seu artigo 1º, §§ 1º e 3º:

“Art. 1º Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. § 1o. Não será cabível no Juízo de 1o Grau medida cautelar inominada, ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurança à competência originária do Tribunal. (...) § 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.”

O art. 1o da Lei no 9.494/97, que disciplina a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, a seu turno, dispõe:

“Art. 1o. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos art. 5o e seu parágrafo único e 7o da Lei no 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1o e seu § 4oda Lei no 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1o, 3o e 4o da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992.”

Convém ressaltar, por oportuno, que o art. 1º da Lei 9494/97 foi declarado constitucional pelo Excelso STF (ADC/MC 04, Rel. Min. Sidney Sanches, DJ 21.05.1999), em decisão assim ementada:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. 1. Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1º . Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º , 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992." 2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o S.T.J. - a têm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão. 3. Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2ª parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Código de Processo Civil. 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-76/342. 6. Há plausibilidade jurídica na argüição de constitucionalidade, constante da inicial ("fumus boni iuris"). Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Está igualmente atendido o requisito do "periculum in mora", em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande número de servidores e até o pagamento imediato de diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo art. 100 da Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruíram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido.”

Trata-se de decisão que possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, devendo ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 102, §2º, da CF, que expressamente dispõe:

“§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”

A Lei nº 12.016 de 2009, nova Lei do Mandado de Segurança, por sua vez, determina em seu artigo 7º, §2º:

2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Vê-se, portanto, que as restrições insertas nos § 3º, do artigo 1º, da Lei no 8.437/92, e, principalmente, pelo §2º do art. 7º da Nova Lei do MS, acima transcritos, aplicam-se inteiramente à hipótese deslinde. Nos termos do art. 2-B da Lei 9.494 de 1997, antecipações de tutela ou medidas cautelares liminares como a que pretende a parte impetrante são expressamente vedadas, vide texto do dispositivo:

Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

Se a sentença – que é decisão tomada com certeza jurídica, após o exame aprofundado da prova – não pode ser executada antes do trânsito em julgado, o que não dizer da decisão tomada em antecipação de tutela, prolatada com mero juízo de verossimilhança, sem examinar profundamente a prova? É evidente, que nesse caso também está proibida a antecipação de tutela, sob pena de se imaginar que ordem jurídica tolera o absurdo.

Não é permitido ao Magistrado, data venia, simplesmente conceder a antecipação de tutela, sem declarar, de modo fundamentado, a inconstitucionalidade do art. 2º-B da Lei n. 9.494/97.

Da interpretação sistemática dos dispositivos legais mencionados, depreende-se que não poderia ser deferido o pedido liminar de nomeação e posse da impetrante porque:

a) a nomeação esgota totalmente o objeto da ação – nomeação da impetrante para o cargo de Analista Ministerial – Controle Interno; e

b) a antecipação implica obrigatoriamente no pagamento de vencimentos à impetrante como consequência direta de sua nomeação e posse (artigo 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09 e 2-B da Lei n. 9.494/97).

 Desse modo, deve negado o pleito liminar, porquanto desamparado pela legislação pátria.”

Frente a todo o exposto, requer que os presentes embargos de declaração sejam conhecidos e providos para que as eventuais omissões, obscuridades ou contradições da decisão embargada sejam sanadas, bem como para que todos as questões jurídicas trazidas na defesa do ente público sejam efetivamente prequestionadas, nos termos da legislação processual transcrita.” 

Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto. 

Considerando tais alegações, passa-se à apreciação do acórdão que examinou as teses suscitadas pelo Apelante, com o fito de demonstrar a procedência, ou não, das alegações recursais, transcrevendo-se, a seguir, trecho da decisão guerreada, litteris: 

“Analisando os argumentos vertidos pelo Impetrante e a documentação acostada aos autos, vislumbro estarem presentes os elementos para a concessão da medida liminar vindicada.

É cediço que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas não detêm direito subjetivo à nomeação, mas sim mera expectativa de direito. No entanto, importante consignar que o entendimento sedimentado da Jurisprudência pátria é no sentido de que em casos de preterição de candidatos aprovados e classificados em concurso público, ainda que fora do número de vagas, por servidores contratados de forma precária ou temporária pela Administração, gera direito subjetivo à nomeação.

Analisando as provas apresentadas pelo Impetrante, constata-se que restou demonstrado que o mesmo participou do Concurso Público da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí para o Cargo de Perito Médico Legista, conforme Edital nº 003/2018.

O Impetrante restou classificado em 13ª (décimo terceiro) lugar.

Foram convocados os candidatos classificados até a 11º (décima primeira) colocação e efetivamente nomeados 10 (dez) candidatos.

Assim, considerando que o candidato classificado na 11ª (décima primeira) posição no certame não atendeu a convocação, passando o candidato da 12ª (décima segunda) a ocupar essa colocação, dentro do número de convocados, o Impetrante, estando na posição seguinte, passou a ocupar a 01ª (primeira) colocação na lista de reserva para convocação e nomeação.

Nos termos do Enunciado nº 15 da Súmula do TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

No caso resta demonstrado que existem 02 (dois) médicos cedidos pela Secretaria de Saúde do Estado do Piauí para a Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí para exercer a mesma função do cargo vindicado.

O Estado do Piauí não contesta a cessão em si, limitando-se a alegar que:

“O acolhimento da pretensão da parte requerente implicaria comprovação de preterição ao seu direito, o que somente ocorreria em caso de contratação irregular para o desempenho do cargo efetivo para o qual prestou concurso.

Desse modo, a tese autoral não merece respaldo, pois não há nos autos prova da preterição ao seu direito. Com efeito, a pretensão da parte autora estriba-se, sobretudo, na alegação de que a SSP-PI mantém em seu quadro funcional ao menos 2 médicos exercendo o cargo de perito médico legista, que foram cedidos, por prazo indeterminado, da Secretaria de Saúde do Estado do Piauí – SESAPI, no entanto, o fato em si de ter servidores do mesmo ente cedidos entre Secretarias deste não configura preterição conforme a jurisprudência pacífica nesse sentido, conforme abaixo colacionado.

Assim, inexiste qualquer documento que ateste a preterição, sequer havendo prova de que os médicos cedidos exerçam a função específica de perito médico legista, cargo para o qual o impetrante almeja nomeação, sendo intuitivo, inclusive, que mesmo que assim fosse, são servidores deste ente, não havendo o que se falar em preterição.

(…)

A simples cessão mencionada não é prova suficiente da usurpação de funções.”

Diante das provas apresentadas pelo Impetrante resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, nos termos do entendimento sumulado por esta e. Corte, vez que não se verifica justificativa para contratação temporária apontada.

Considerando que o Impetrante figura neste momento na 1ª (primeira) posição para eventual nomeação, e, havendo 02 (dois) profissionais ocupando precariamente tais cargos, conclui-se pela configuração do direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo vindicado.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer, que aqui acolho passando a integrar o presente voto, opinou pela ilegalidade do ato administrativo que cedeu por tempo indeterminado dois médicos da Secretaria de Saúde para a Secretaria de Segurança Pública e pela concessão da segurança caso a classificação do Impetrante seja alcançada pelas duas vagas que ele provou existirem, nos seguintes termos:

“Com efeito, consta nos autos ato administrativo (ID 7037116) praticado pelo Governador do Estado do Piauí colocando servidores da Secretaria de Saúde à disposição da Secretaria de Segurança Pública, por tempo indeterminado. Dentre os servidores estão 2 (dois) médicos, conforme alegado pelo Impetrante.

O ato foi praticado com fulcro no art. 100 da Lei Complementar nº 13/94 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí - e Decreto nº 15.085/2013 – que regulamenta a cessão e disposição de servidores públicos e militares do Estado do Piauí e dá outras providências.

Dispõe o art. 100 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí:

Art. 100 - O servidor poderá ser cedido ou colocado à disposição para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, do Estado e dos Municípios do Estado do Piauí ou que integram a Região Integrada de desenvolvimento da Grande Teresina nas seguintes hipóteses:

I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

§ 7º - Mediante autorização expressa do Governador do Estado, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercício em outro órgão da Administração Estadual direta que não tenha quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo. (Incluído pela Lei Complementar nº 84, de 07/05/2007)

Vê-se, portanto, que a lei ordena que a cessão deve ser para outro órgão que não tenha quadro próprio de pessoal, bem como por prazo certo e para exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

Dispõe ainda o Decreto nº 15.085/2013:

Art. 3° O servidor poderá ser cedido ou colocado à disposição para ter exercício em órgão ou entidade dos Poderes da União, do Estado e dos Municípios do Estado do Piauí, nas seguintes hipóteses:

I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

II - em casos previstos em leis estaduais específicas.

Art. 4º As cessões e disposições serão concedidas pelo prazo de 1 (um) ano, prorrogável por necessidade de serviço.

Destarte, verifica-se que os dispositivos legais que fundamentaram o ato administrativo de cessão dos dois médicos da Secretaria de Saúde para a Secretaria de Segurança Pública está em desacordo com a lei, no sentido de que a lei ordena que a cessão deve ser por prazo certo.

Assim sendo, o ato administrativo em questão está eivado de ilegalidade, devendo ser anulado. Ademais, a Secretaria de Segurança Pública possui quadro próprio de pessoal e a função de médico legista não é função de confiança, requisitos exigidos pela lei para a cessão de servidores.”

Como já consignando, o Impetrante restou classificado em 13ª (décimo terceiro) lugar.

Foram convocados os candidatos classificados até a 11º (décima primeira) colocação e efetivamente nomeados 10 (dez) candidatos.

Assim, considerando que o candidato classificado na 11ª (décima primeira) posição no certame não atendeu a convocação, passando o candidato da 12ª (décima segunda) a ocupar essa colocação, dentro do número de convocados, o Impetrante, estando na posição seguinte, passou a ocupar a 01ª (primeira) colocação na lista de reserva para convocação e nomeação.

Logo nos termos do parecer da Procuradoria Geral de Justiça possui direito líquido e certo a nomeação, vez que, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas”, precedentes in verbis:

STJ. ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES.

1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.

2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.

3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010)

Portanto, o que era expectativa de direito à nomeação, que se encontrava sobre o domínio do poder discricionário da Administração, agora se convola em direito líquido e certo por conta da preterição do candidato classificado na colocação excedente ao número de vagas.

Sobre o tema, colaciono julgados desta e Corte, in litteris:

TJPI. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DO GOVERNADOR. EXCLUSÃO DAS DEMAIS AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS. INDÍCIOS DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. DEVER DO ENTE PÚBLICO EM PROVAR A REGULARIDADE DOS ATOS. OMISSÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO LIMITE DE VAGAS. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Tratando-se de mandado de segurança com pretensão de nomeação de candidato aprovado em concurso público estadual, apenas o Governador do Estado ostenta poder para sanar a eventual ilegalidade existente, pois é a autoridade que detém competência para prover o cargo (art. 102, inc. IX, da Constituição Estadual). Por tais circunstâncias, e considerando ainda a inexistência de delegação específica dessa competência, excluo do processo os Secretários de Saúde e de Administração do Estado do Piauí, indicados equivocadamente como autoridades coatoras, e rejeito a preliminar de extinção do processo suscitada pelo Secretário Estadual de Administração, porquanto o governador foi devidamente notificado.

2. Em relação aos candidatos classificados fora das vagas disponibilizadas no edital, é pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que esse candidato tem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, efetivar a nomeação de acordo com a sua conveniência. Entretanto, essa expectativa de direito dos candidatos aprovados em posição além do úmero de vagas pode se convolar em direito subjetivo nas excepcionais hipóteses de (1) desrespeito à ordem de classificação, (2) abertura de novo concurso enquanto vigente o anterior e 3) contratação precária de terceiros para desempenho das mesmas atribuições do cargo. Na espécie, a insurgência do impetrante se fundamenta nesta última hipótese, de preterição por suposta contratação precária de pessoal. Afirma na Inicial que só para o Hospital Regional de Campo Maior foram contratados, a título precário, seis servidores para desempenhar as atribuições de técnico em radiologia.

3. A fim de comprovar suas alegações, apresentou, dentre outros documentos, a cópia de uma relação de servidores, com informação da matrícula, data de admissão e tipo de vínculo, que teria sido emitida pelo Hospital Regional de Campo Maior. No intuito de impedir o reconhecimento do direito invocado pelo impetrante, e de fazer a contraprova de que há pessoas contratadas a título precário, o Estado do Piauí se limita a exibir um ofício da Secretaria de Administração que trás meras informações relativas a seis servidores. Este Tribunal de Justiça, desde o julgamento do Mandado de Segurança nº 2010.0001.000825-9, em 10/11/2011, sob a relatoria do eminente Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, já deliberou que em casos como o tal, em que o ente estatal se limita a contestar a ocorrência de preterição, alegando que não há contratações irregulares, tem incidência a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Ou seja, não basta a arguição pura e simples da presunção da legalidade do ato administrativo.

4. Portanto, o que era expectativa de direito à nomeação, que se encontrava sobre o domínio do poder discricionário da Administração, agora se convola em direito líquido e certo por conta da preterição do candidato aprovado na primeira colocação excedente ao número de vagas. 5. Ordem concedida.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2012.0001.007110-0 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 10/09/2014)

 

TJPI. REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – PROFESSOR – COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR CARGO VAGO EFETIVO – PRECEDENTES DO STF – SENTENÇA CONFIRMADA.

1- O requerente prestou Concurso Público para o cargo de Professor de História no Município de Barra D’Álcantara – PI, conforme Edital – 001/2012 de 1 de fevereiro de 2012, fls. 22/59 e ficou na lista dos candidatos classificados para o cargo que concorreu, na 2º colocação, fl.18. O referido certame disponibilizou apenas 01 (uma) vaga para o cargo. Ocorre que, dentro do período de validade do certame, a municipalidade requerida, em detrimento do autor, efetuou a contratação precária de professores. Professores estes, inclusive, de outras disciplinas, conforme provas dos autos.

2 – Preterição comprovada.

3 – Conforme a jurisprudência do STJ e do STF, caso haja aprovação do candidato em concurso público fora do número de vagas previstas no certame, e em havendo contratações de forma precária para o preenchimento das vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, a mera expectativa de direito à nomeação transforma-se em direito líquido e certo.

4 – Tendo o autor comprovado a violação de seu direito à nomeação ao cargo de magistério, bem como a requerida nomeado de forma precária outros professores para o cargo, de outras áreas de conhecimento, entendo que a sentença deve ser mantida em todos os seus termos.

5 – Sentença confirmada.

(TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.008965-1 | Relator: Des. Jose Wilson Ferreira de Araujo Junior | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/02/2020)

Verificando as provas acostadas aos autos, entendo que o Impetrante logrou êxito em comprovar, de modo inconteste, a carência de pessoal existente no órgão policial para o cargo de Médico Perito Criminal e a intenção manifesta de provê-los por meio da contratação de mais servidores.

In casu, demonstrada pela prova pré-constituída da existência de vagas, da contratação precária para exercício da mesma função do cargo de Médico Perito Criminal, a qual tem concurso público vigente e homologado com candidatos em lista de espera, configura caso claro de preterição de direito e, por consequência, violação a direito líquido e certo do Impetrante.

Em relação as vedações a concessão de medida liminar, prescreve o artigo 7º, § 2º, da mesma Lei nº 12.016/2009:

Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

§ 2º. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Verifica-se, da transcrição legal, que as hipóteses nela previstas não se amoldam ao caso dos autos, onde se vindica à nomeação e posse em cargo público por força de aprovação em concurso.

Quanto as vedações contidas nas Leis 8.437/92 e 9.494/97, que Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, o Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de que, a vedação contida nos citados dispositivos, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público.

Nesse sentido, tem-se em específico o precedente do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no Recurso Especial nº 438.550, da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Vejamos:

STJ. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 2o-B DA LEI 9.494/1997. NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA.

1. A orientação jurisprudencial firmada por esta Corte Superior é a de que o art. 2o.-B da Lei 9.494/1997 deve ser interpretado restritivamente, motivo pelo qual não incide a proibição nele prevista na hipótese em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, como no caso 2. Agravo Regimental do ESTADO DO PIAUÍ desprovido.

(AgRg no AREsp 438.550/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 17/09/2014)

No mesmo sentido:

STJ. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. É possível a concessão de liminar em face da Fazenda Pública nas hipóteses não vedadas pelos artigos 2º-B da Lei n.º 9.494/97 e 1º, § 4º, da Lei n.º 5.021/66, razão pela qual é admitida nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público.

Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1183448/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 27/02/2012)

 

STJ. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MEDIDA LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. LIMINARES SATISFATIVAS IRREVERSÍVEIS. SÚMULA 7/STJ. AFRONTA AOS ARTS. 1º, § 3º, DA LEI N. 8.437/92 E 1º DA LEI N. 9.494/97. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública restringe-se às hipóteses prevista no art. 2º-B da Lei n.9.494/97, o que não é o caso dos autos, pois não há determinação de pagamentos pretéritos, mas apenas o pagamento pelo efetivo serviço prestado.

2. O disposto no art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/92, que estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, refere-se "às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação" (REsp 664.224/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5.9.2006, DJ 1.3.2007, p. 230). Contudo, a irreversibilidade da medida liminar concedida, conforme aduz o agravante, implicaria no reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, sob pena de violação à Súmula 7 do STJ.

3. "A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público. Precedente do STJ"

(AgRg no Ag 1.161.985/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 22.6.2010, DJe 2.8.2010). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 17.774/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 26/10/2011)

Este também foi o entendimento exarado em precedente desta e. Corte, conforme jurisprudência in verbis:

TJPI. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. EXECUÇÃO PORVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MEDIDA LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DO DECISUM RECORRIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I- A Lei nº 12.016/09, assim como no regime anterior, consagra a possibilidade de execução provisória da decisão em mandado de segurança, que deve ser cumprida desde sua prolação, independentemente de recurso, nos moldes do preconizado no art. 14, §3º.

II- O STJ comunga o entendimento de que "a vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público”.

III- Logo, na hipótese dos autos, ante a concessão do pleito, basta a ordem mandamental para obrigar à autoridade a cumprir o direito líquido e certo existente à Agravada, cuja execução/cumprimento se faz mediante notificação à autoridade coatora para que providencie a nomeação daquela no cargo de Professora Classe “E”, zona urbana, com lotação no Município de Coronel José Dias-PI.

IV- Recurso conhecido e improvido. V- Decisão por votação unânime.

(TJPI. 200800010007303. Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho. Classe: Mandado de Segurança. Julgamento: 20/03/2014. Órgão: Tribunal Pleno)

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Verifica-se que existe prova nos autos que demonstra ilegalidade no ato realizado pelo Impetrado, realizada sem o amparo na legislação vigente e na jurisprudência pátria.

Logo, resta forçoso concluir pela existência de prova pré-constituída no feito em apreço quanto ao direito líquido e certo do Impetrante, o que conduz à concessão da segurança vindicada.”

Da leitura do trecho colacionado, bem como das teses apresentadas pelo Embargante, depreende-se que inexistem omissões no acórdão atacado. 

Neste diapasão, os fundamentos nos quais se suporta a decisão são claros, nítidos e completos, não dando ensejo à utilização da pretensão integrativa. 

Existe, na verdade, irresignação da parte diante do interesse contrariado, motivo pelo qual busca, via embargos de declaração, modificar a decisão exarada, sendo que, no ordenamento jurídico, a inconformidade deverá ser manifestada em via própria. 

Por conseguinte, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante. 

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado. 

É como voto.

Teresina, 06/08/2023