PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ GABINETE DO DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS PROCESSO Nº: 0756435-09.2022.8.18.0000CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade, Depósito Judicial]AGRAVANTE: PFIZER BRASIL LTDA, PFIZER BRASIL LTDAAGRAVADO: 0 ESTADO DO PIAUI E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL-ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. DIREITO FUNDAMENTAL DO CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 150, II, proclama que suspende a exigibilidade do crédito tributário o depósito do seu montante integral, o que ocorre para que possa o contribuinte discutir com o Fisco a validade ou não de um determinado tributo, oferecendo garantia completa dos valores, evitando, assim, qualquer risco para a Fazenda. II. O depósito é um ato voluntário do sujeito passivo da relação tributária que pretenda suspender a exigibilidade do crédito tributário e, por isso mesmo, não depende de autorização do juiz, nem de qualquer outra autoridade, garantia que se dá ao suposto credor da obrigação tributária, num procedimento administrativo ou em ação judicial. IV. De fato, o depósito do montante integral assegura ao sujeito passivo o direito de contestar e discutir o crédito tributário, sem sofrer os atos executórios, quando por outra forma não esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário e, ao mesmo tempo, garante o recebimento desse crédito pela Fazenda Pública, caso saia vitoriosa da discussão (CTN. art. 156, VI), como também garante ao sujeito passivo que, logrando sucesso na sua demanda, obtenha a restituição do valor depositado, sem sujeitar-se ao sistema de pagamento por precatório, previsto no art. 100 da Constituição Federal, sendo este um direito subjetivo do contribuinte. V. É dizer, desde que seja em seu valor integral, e em dinheiro, é direito do contribuinte efetuar os depósitos. VI. Recurso conhecido e provido. Teresina (PI), data registrada no sistema. Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS Relator (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0756435-09.2022.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 12/09/2023 )

PODER JUDICIÁRIO 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
 GABINETE DO DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

PROCESSO Nº: 0756435-09.2022.8.18.0000
CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade, Depósito Judicial]
AGRAVANTE: PFIZER BRASIL LTDA, PFIZER BRASIL LTDA
AGRAVADO: 0 ESTADO DO PIAUI

 

E M E N T A 

  

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL-ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. DIREITO FUNDAMENTAL DO CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.  I. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 150, II, proclama que suspende a exigibilidade do crédito tributário o depósito do seu montante integral, o que ocorre para que possa o contribuinte discutir com o Fisco a validade ou não de um determinado tributo, oferecendo garantia completa dos valores, evitando, assim, qualquer risco para a Fazenda. II. O depósito é um ato voluntário do sujeito passivo da relação tributária que pretenda suspender a exigibilidade do crédito tributário e, por isso mesmo, não depende de autorização do juiz, nem de qualquer outra autoridade, garantia que se dá ao suposto credor da obrigação tributária, num procedimento administrativo ou em ação judicial. IV. De fato, o depósito do montante integral assegura ao sujeito passivo o direito de contestar e discutir o crédito tributário, sem sofrer os atos executórios, quando por outra forma não esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário e, ao mesmo tempo, garante o recebimento desse crédito pela Fazenda Pública, caso saia vitoriosa da discussão (CTN. art. 156, VI), como também garante ao sujeito passivo que, logrando sucesso na sua demanda, obtenha a restituição do valor depositado, sem sujeitar-se ao sistema de pagamento por precatório, previsto no art. 100 da Constituição Federal, sendo este um direito subjetivo do contribuinte. V. É dizer, desde que seja em seu valor integral, e em dinheiro, é direito do contribuinte efetuar os depósitos. VI. Recurso conhecido e provido. 

    

A C Ó R D Ã O

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e dar-lhe provimento, a fim de autorizar, em definitivo, ao agravante que possa promover, ao longo do trâmite do mandamus de origem, o depósito judicial em dinheiro do montante integral das futuras e eventuais parcelas vincendas correspondentes ao ICMS-DIFAL incidente sobre a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outros Estados da Federação, de modo que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II do CTN. Sem custas. Sem honorários, na forma do voto do Relator.

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por PFIZER BRASIL LTDA, devidamente qualificada, contra decisão proferida pelo JUÍZO DE DIREITO DA 4ªVARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA (PI), nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA, processo n° 0817597-70.2022.8.18.0140, em que contende com ESTADO DO PIAUI, igualmente qualificado, decisão esta que indeferiu liminar para suspender a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outro Estado da Federação.

Relata o agravante que o DIFAL teve vigência até dezembro de 2021 por força de modulação dos efeitos de decisão do Supremo Tribunal Federal,  firmada no RE 1.287.019. Que, a partir de então, sua cobrança passou a exigir normatização por lei complementar federal, nos termos do precedente vinculante julgado por aquela Corte.

Traz à baila que, apenas em 5-1-2022 sobreveio a Lei Complementar n° 190/22 trazendo referida regulamentação, ou seja, houve hiato em que o DIFAL não seria, em tese, devido.

Consoante entende, durante o intervalo, o contribuinte seria devedor apenas do ICMS ao Estado de origem, calculado pela alíquota interestadual, pelo que teria havido redução do imposto antes tido por devido.

Face a isso, advoga o agravante que o restabelecimento da cobrança do DIFAL, mediante edição de norma que atenda os contornos do leading case, deve observar o princípio da anterioridade anual do artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, em linha com o posicionamento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos  do RE 578.846), de modo que o DIFAL poderia ser exigido apenas em janeiro de 2023.

Em face do que expôs, impetrou o mandado de segurança n.° 0817597-70.2022.8.18.0140, requerendo, em sede de medida liminar, autorização para realizar, ao longo do trâmite do feito, depósitos judiciais em dinheiro do montante integral das futuras e eventuais parcelas vincendas correspondentes ao ICMS DIFAL incidente sobre a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outros Estados da Federação, de modo que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II do CTN.

O juízo a quo indeferiu o pedido liminar formulado em virtude da Suspensão de Liminar e de Sentença n° 0751242-13.2022.8.18.0000, na qual o Presidente desta E. Corte de Justiça determinou a suspensão de diversas liminares e sentenças concedidas relativas à mesma matéria objeto do writ impetrado na origem.

Irresignado, o impetrante interpôs o presente agravo de instrumento, argumentando que o referido entendimento não pode prosperar em relação ao processo de origem, haja vista que à época em que proferida a decisão no bojo da SLS requerida perante o TJPI, o mandamus de origem não havia sido impetrado, razão pela qual não havia obstáculo à agravante para obtenção de liminar; que, além disso, eventual concessão de liminar em favor das Agravantes só poderia ser suspendida se, após concedida, houvesse a aditamento do pedido formulado no âmbito da SLS para inclusão do feito; e que, superada a questão atinente à SLS, a Agravante demonstrou a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar, especialmente porque, no caso dos autos, o requerimento é para realização de depósito judicial, providência que constitui direito subjetivo do contribuinte.

Pugnou pelo conhecimento do recurso, com a concessão da tutela provisória de urgência, autorizando-se que, ao longo do trâmite do mandamus de origem, possa efetuar os depósitos judiciais em dinheiro do montante integral das futuras e eventuais parcelas vincendas correspondentes ao ICMS DIFAL incidente sobre a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outros Estados da Federação, de modo que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II do CTN. No mérito, requereu seu provimento, com a reforma da decisão hostilizada.

Vieram-me conclusos.

É o relatório.

Fundamento e decido.

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR):

DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

A priori, anoto que o cabimento do presente recurso atende ao disposto no art. 1.015, I, bem como está ele instruído na forma dos enunciados dos arts. 1.016 e 1.017, todos do Código de Processo Civil.

O preparo foi regularmente recolhido, conforme guia de recolhimento e comprovante de pagamento acostados aos autos.. 

Por derradeiro, verifica-se ter sido o recurso interposto tempestivamente.

Assim sendo, devidamente preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, há de se conhecer do recurso, passando-se, doravante, ao julgamento do pedido concessão de tutela provisória de urgência recursal.

DAS RAZÕES DO VOTO

A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação.

Conforme assenta o agravante, a cobrança do DIFAL deveria observar o princípio da anterioridade anual do artigo 150, III, "b", da Constituição Federal, em linha com o posicionamento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que só poderia ser exigido a partir de janeiro de 2023, haja ter tido vigência até dezembro de 2021 por força de modulação dos efeitos de decisão do Supremo Tribunal Federal, firmada no RE 1.287.019, pelo qual restou assentado que a referida cobrança ficaria na pendência da edição de lei complementar nacional, que apenas sobreveio em 5-1-2022 (Lei Complementar n° 190/22).

Como cediço, o Difal busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras.

Cumpre ressaltar que o STF julga, atualmente, de forma conjunta 3 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7070, 7075 e 7078) que tratam do tema. O relator, ministro Alexandre de Moraes, votou pelo recolhimento do Difal a partir de janeiro de 2022.

Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgaram procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC n.190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes, em 11.11.2022.

Pois bem.

O art.3°, da Lei Complementar n. 190, de 5 de janeiro de 2022, que, dispõe sobre o início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) assim professa: "Art. 3° Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do art.150 da Constituição Federal.".

A discussão de mérito, quanto à exigência de Lei Complementar, foi inaugurada ainda no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, afetado em Repercussão Geral no Tema 1093, sob relatoria Min. Marco Aurélio, e na ADI 5469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, quando então fixado o seguinte enunciado de tese: " A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

Naquela ação, foi aplicada a técnica de modulação dos efeitos temporais da decisão, restando naquela ocasião vencido, para ter efeitos tão somente a partir de 2022 quando então o Congresso Nacional veio a editar a exigida lei complementar, que, no entanto, veio a ser sancionada apenas em 04.01.2022.

A presente discussão concerne ao âmbito de abrangência na aplicação do dispositivo do art. 3° da LC n. 190/22 quanto à anterioridade tributária, o que remete à investigação da natureza jurídicas das regras que instituem o DIFAL, amplamente discutidas quando do julgamento do Tema 1093 conjunto à ADI 5469, de relatoria do Min. Dias Toffoli. Tal questão quanto à natureza jurídica do DIFAL já restou apreciada quando do Tema 1093, ocasião na qual firmou-se entendimento que tal regramento termina por estabelecer nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, portanto, de nova obrigação tributária correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo.

A Emenda Constitucional n. 42/2003, ao introduzir a alínea "c" ao art.150, III, assim o fez de modo complementar ao já prescrito na alínea "b", que já previa a anterioridade anual, justamente com o propósito de tutela de um âmbito de segurança jurídica ao contribuinte que via-se surpreendido por alterações na legislação tributária à cada "virada" de exercício. Portanto, a partir de então, as alterações na legislação tributária que correspondam à instituição e/ou aumento de tributo necessariamente devem observar ambas as regras de anterioridade: anual e nonagesimal.

Ademais, a aplicação do valor segurança jurídica às relações jurídicas tributárias em muito transcende os princípios constitucionais tributários explícitos da irretroatividade, legalidade, anterioridade e anterioridade nonagesimal. (TORRES, Ricardo Lobo. A segurança jurídica e as limitações constitucionais ao poder de tributar. In: FERRAZ, Roberto. Princípios e limites da tributação . v. 1. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 430.).

Há limitações implícitas ao poder de tributar, a exemplo do princípio da proteção da confiança (Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da proteção da confiança do contribuinte. Revista Fórum de Direito Tributário , Belo Horizonte, v. 1, n. 6, nov. 2003) que suficiente para assegurar ao contribuinte a aplicação do "novo DIFAL" a partir de 1°/01/2023.

Logo, qualquer medida que corresponda a instituição e/ou aumento do ônus tributário deve necessariamente observar o princípio da anterioridade do exercício independentemente do veículo legislativo que a introduz (STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.325 - DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32. Recurso Extraordinário n° 587.008 - SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02-02-2011, DJe 05-05-2011; Recurso Extraordinário n° 578.846 - SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06-06-2018, DJe 05-02-2019; Recurso Extraordinário n° 566.032 -RS, SRF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25-06-2009, DJe 22-10-2009.).

A Lei Complementar em matéria tributária de igual modo deve observar ambas regras da anterioridade tributária, sobretudo, quando dispõe acerca do DIFAL que correspondem à autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não- ontribuinte, conforme há muito sedimentado desde a edição da Emenda Constitucional n. 87/2015 (BEVILACQUA, Lucas e TAKANO, Caio. ICMS e a EC 87/2015. In: SOARES DE MELO, Fábio e CORAZA, Edson. ICMS- questões fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p.215).

Fácil perceber que a Lei Complementar n. 190/2022, ao dispor sobre a aplicação do DIFAL nas operações interestaduais praticadas com não-contribuintes veda, por exemplo, o amplo creditamento, o que indubitavelmente termina por corresponder a aumento do ônus tributário, logo, sujeita-se à observância de ambas regras da anterioridade (STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.325 - DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32).

Portanto, o art.3°, da LC n. 190/22, ao remitir ao art.150, III, "c", da Constituição, evidencia sua submissão não só à anterioridade nonagesimal, mas, também, à anterioridade do exercício considerando que o art.150, III, "c", dispõe expressamente in fine: "observado o disposto na alínea "b", isto é, a LC n. 190/22 tem aptidão para produzir efeitos apenas em 01-01-2023.

Quanto à Suspensão de Liminar e de Sentença n° 0751242-13.2022.8.18.0000, na qual o Presidente desta E. Corte de Justiça determinou a suspensão de diversas liminares e sentenças concedidas relativas à mesma matéria objeto do writ impetrado na origem, esta não se aplica ao caso sub examine. É que, à época em que proferida a decisão no bojo da citada SLS, requerida perante o TJPI, o mandamus de origem não havia sido sequer impetrado, razão pela qual não havia obstáculo à agravante para obtenção de liminar. Além disso, eventual concessão de liminar em favor da agravante só poderia ser suspendida se, após concedida, houvesse a aditamento do pedido formulado no âmbito da SLS para inclusão do feito.

Desse modo, a interpretação conforme ao art. 3°, da LC n.190/2022, de modo a que se observe os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, é de rigor.

DECISÃO

Ante o exposto, com suporte nos fatos e fundamentos jurídicos acima delineados, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de autorizar, em definitivo, ao agravante que possa promover, ao longo do trâmite do mandamus de origem, o depósito judicial em dinheiro do montante integral das futuras e eventuais parcelas vincendas correspondentes ao ICMS-DIFAL incidente sobre a venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outros Estados da Federação, de modo que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II do CTN.

Sem custas. Sem honorários.

É o voto.

Teresina (PI), data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator