EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. TRANSAÇÕES BANCÁRIAS FRAUDULENTAS. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA e IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA. REJEIÇÃO. “GOLPE DA TROCA DE CARTÕES”. SÚMULA Nº 479 DO STJ. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RETIRADOS INDEVIDAMENTE DA CONTA BANCÁRIA DA APELADA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM DANOS MORAIS. VERBA HONORÁRIA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Na espécie, o 2º apelante / CARVALHO & FERNANDES LTDA integra a cadeia de fornecimento do serviço, possuindo legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, nos termos do art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Quanto a impugnação à gratuidade, destaca-se que ante a presunção que milita em favor da pessoa natural (art. 99, § 3.º, do CPC), compete à parte que impugna o benefício fazer prova da capacidade financeira do beneficiário da gratuidade. 3. Aplica-se, no caso em apreço, o Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, os partícipes da relação processual tem suas situações amoldadas às definições jurídicas de consumidor e fornecedor previstas, respectivamente, nos artigos 2º e 3º do CDC. 4. Assim sendo, restou demonstrada a má prestação de serviços do banco apelante quanto ao dever segurança para com sua cliente/apelada, pois o fraudador em posse do cartão e da senha da autora passou a realizar saques, transferências, pagamento de contas e compensação de cheques. Demonstraram-se inexistentes mecanismos que coibissem a conduta do criminoso. 5. Quanto ao 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA, esse não cumpriu com o dever de cuidado e zelo com o consumidor/apelada ao permitir, sem a vigilância e segurança esperadas, que pessoa estranha praticasse fraude dentro do estabelecimento comercial, mediante abordagem àquela dentro das suas dependências. 6. O valor fixado a título de indenização em danos morais de R$ 5.000,00(cinco mil reais) mostra-se razoável e admitido, ademais, a quantia atenderá as funções compensatórias (principal) e inibitória (secundária), concretizando-se o direito básico do consumidor. 7. Conclui-se que ambas as partes sucumbiram em relação aos pedidos formulados na inicial. Aplica-se, assim, no tocante à fixação dos honorários advocatícios, o preceito estabelecido no artigo 86, do CPC.8. Recursos conhecidos e improvidos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802937-13.2018.8.18.0140 - Relator: FERNANDO LOPES E SILVA NETO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 10/08/2023 )

 

APELAÇÕES CÍVEIS 0802937-13.2018.8.18.0140

Origem: TERESINA/5ª VARA CÍVEL

APELANTES: BANCO DO BRASIL SA, COMERCIAL CARVALHO & MARQUES LTDA

Advogados: JOSE ARNALDO JANSSEN NOGUEIRA - PI12033-A, SERVIO TULIO DE BARCELOS - PI12008-A, WILSON SALES BELCHIOR - PI9016-A

Advogados: JULIANA VEIGA SOUZA - PI18982-A, LEONARDO DE SANTIS KONZEN - PI19219-A

APELADA: MARIA IRENE SIMPLICIO PEREIRA

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO

 

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. TRANSAÇÕES BANCÁRIAS FRAUDULENTAS. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA e IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA. REJEIÇÃO. “GOLPE DA TROCA DE CARTÕES”. SÚMULA Nº 479 DO STJ. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RETIRADOS INDEVIDAMENTE DA CONTA BANCÁRIA DA APELADA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM DANOS MORAIS. VERBA HONORÁRIA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Na espécie,  o 2º apelante / CARVALHO & FERNANDES LTDA  integra a cadeia de fornecimento do serviço, possuindo legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, nos termos do art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Quanto a impugnação à gratuidade, destaca-se que ante a presunção que milita em favor da pessoa natural (art. 99, § 3.º, do CPC), compete à parte que impugna o benefício fazer prova da capacidade financeira do beneficiário da gratuidade. 3. Aplica-se, no caso em apreço, o Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, os partícipes da relação processual tem suas situações amoldadas às definições jurídicas de consumidor e fornecedor previstas, respectivamente, nos artigos 2º e 3º do CDC. 4. Assim sendo, restou demonstrada a má prestação de serviços do banco apelante quanto ao dever segurança para com sua cliente/apelada, pois o fraudador em posse do cartão e da senha da autora passou a realizar saques, transferências, pagamento de contas e compensação de cheques. Demonstraram-se inexistentes mecanismos que coibissem a conduta do criminoso. 5. Quanto ao 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA, esse não cumpriu com o dever de cuidado e zelo com o consumidor/apelada ao permitir, sem a vigilância e segurança esperadas, que pessoa estranha praticasse fraude dentro do estabelecimento comercial, mediante abordagem àquela dentro das suas dependências. 6. O valor fixado a título de indenização em danos morais de R$ 5.000,00(cinco mil reais) mostra-se razoável e admitido, ademais, a quantia atenderá as funções compensatórias (principal) e inibitória (secundária), concretizando-se o direito básico do consumidor. 7. Conclui-se que ambas as partes sucumbiram em relação aos pedidos formulados na inicial. Aplica-se, assim, no tocante à fixação dos honorários advocatícios, o preceito estabelecido no artigo 86, do CPC.8. Recursos conhecidos e improvidos.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à  unanimidade, em CONHECER das APELAÇÕES CÍVEIS, pois, preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade para REJEITAR as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e impugnação ao benefício da gratuidade judiciária arguidas pelo 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA., e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTOS, mantendo-se a sentença em sua integralidade. Tendo em vista a sucumbência dos apelantes, majoro os honorários advocatícios recursais em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil, na forma do voto do relator. Ausência de parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

Cuidam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pelo CARVALHO & FERNANDES LTDA E BANCO DO BRASIL S/A (ID. 8133872 e 8133872) inconformados com a sentença (ID. 8133869) proferida nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO e INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (Processo nº 0802937-13.2018.8.18.0140), que lhes move Maria Irene Simplicio Pereira, na qual, o Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para: i) condenar os réus, de forma solidária, a pagarem à requerente/apelada o valor de R$ 13.589,70 (treze mil e quinhentos e oitenta e nove reais e setenta centavos), a título de danos materiais, com correção monetária a partir da data do evento danoso e juros de mora de 1% ao mês a partir da data da citação válida; e ii) condenar réus, solidariamente, a pagarem à autora o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, com correção monetária e juros de mora de 1% ao mês a partir da data do arbitramento.

Diante da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios foram fixados em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, § 2º) para cada parte, suspendendo-se, porém, a exibilidade de cobrança em relação à parte da autora/apelada em razão de ser beneficiária da Justiça gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Em suas razões de recurso, o 1º apelante (ID. 8133872) – Banco do Brasil – aduz que, no caso em espécie, a apelada aceitou ajuda de terceiros para manusear o seu cartão, bem como não foi registrado processo de contestação do débito (ROI) e das transações bancárias.

Argumenta, ainda, que a responsabilidade pela perda dos valores é atribuída ao cliente quando, dentre outras situações, não for identificada fraude na transação contestada, e é do banco quando ficar evidenciada fraude ou fragilidade em processos, produtos e serviços do banco.

O 1º apelante/Banco do Brasil alega que ficou demonstrada a inexistência de danos morais uma vez que não ficaram provados os efetivos prejuízos à parte autora/apelada, bem como não houve dolo ou culpa por parte do banco, mas sim culpa exclusiva do consumidor.

Pugna o 1º apelante/Banco do Brasil pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida, com a inversão dos ônus sucumbenciais. Subsidiariamente, em caso de improcedência dos pedidos, pleiteia a minoração do valor da condenação.

O 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA (ID. 8133876) alega, preliminarmente, a ilegitimidade passiva para compor o polo passivo da demanda ante o fato ocorrido não ter relação com a sua atividade empresarial, e impugna a justiça gratuita concedida à requerente/apelada sob o argumento de que esta faz transações financeiras com valores expressivos.

No mérito, sustenta a culpa exclusiva da autora/apelada pelo fato ocorrido, visto que o cartão e a senha foram entregues por ela ao suposto fraudador, sendo realizado, inclusive, a emissão de talão de cheques.

Ao final, o 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA requer o conhecimento e o provimento do recurso, para reconhecer a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, pugna a reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos autorais, invertendo-se o ônus da sucumbência, a fim de impor exclusivamente à apelada o pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 20%(vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, e a revogação do benefício da justiça gratuita concedida à apelada

Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões ao recurso do 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA (ID. 8133883), requerendo a dispensa do preparo por ser beneficiária da justiça gratuita. Sustenta que a responsabilidade do estabelecimento comercial, ora apelante, é objetiva, uma vez que deixou de proporcionar segurança aos seus clientes e não comprovou nenhuma excludente de culpabilidade.

A apelada aduz que a emissão de cheques pode se realizada em terminais de autoatendimento, o que demonstra a fragilidade da segurança do banco. Rebate os argumentos do 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA quanto à impugnação da justiça gratuita, relata que os valores “vultosos” em suas transações referem-se ao resgate da conta poupança realizado pelo infrator.

Em contrarrazões ao recurso do 1º apelante/Banco do Brasil (ID. 8133884), a apelada requereu a dispensa do preparo. Alega que o Banco do Brasil não traz provas de que desvelou recursos para garantir segurança online aos usuários, alude ser devida a condenação dos apelados ao pagamento dos danos morais e materiais arbitrados na sentença, não cabendo exclusão ou minoração.

Por fim, requer pelo improvimento dos recursos ofertados, mantendo-se a sentença irretocável.

Recurso recebido em seu duplo efeito, conforme artigo 1.012, §1°, I a VI, do CPC/15. (ID. 8305822).

Verificado que o 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA pagou o valor insuficiente a título de custas e despesas do preparo recursal, foi determinada a intimação, através do seu causídico a fim de complementar o valor sob pena de deserção (ID. 9902856), o que fora devidamente cumprido (Id 10514316)

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público Superior por não vislumbrar interesse público que justifique sua atuação.

É o que importa relatar.

 

VOTO DO RELATOR

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, os recursos foram conhecidos e recebidos em seu duplo efeito legal (Decisão – ID. 9082271)

II – DA PRELIMINAR SUSCITADA PELO 2º APELANTE/ CARVALHO & FERNANDES LTDA – ILEGITIMIDADE PASSIVA

O apelante aduz que apesar de o caixa eletrônico estar nas em suas dependências, o suposto fato ocorrido com a apelada/autora não tem nenhuma ligação com a sua atividade comercial exercida (varejista). Portanto, requer o reconhecimento da ilegitimidade passiva, devendo a condenação recair apenas em face do Banco do Brasil, uma vez que é dele a responsabilidade pelo terminal eletrônico.

Contudo, a preliminar deve ser rejeitada. No caso em apreço, o apelante foi condenado solidariamente com o Banco do Brasil a pagarem os valores de R$ 13.589,70 (treze mil e quinhentos e oitenta e nove reais e setenta centavos), a título de danos materiais e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em danos morais referentes a “fraude” ocorrida contra a apelada nas dependências do supermercado do 2º apelante, quando terceiro, através de meio ardil, teria se apoderado do cartão e senha de conta bancária junto ao 1º apelante/Banco do Brasil, sendo a partir de então realizadas diversas transações (saques, cheques, pagamento de contas) pelo suposto infrator.

O terminal de autoatendimento utilizada pela consumidora está situado nas dependências de um dos seus estabelecimentos do CARVALHO & FERNANDES LTDA, localizado no bairro Marquês, em Teresina, cumprindo acrescentar que o requerido aufere lucro com o parceiro (banco), assim como tem o dever de vigilância sobre o maquinário colocado à disposição dos seus clientes.

Nesse cenário, o 2º apelante integra a cadeia de fornecimento do serviço, possuindo legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, nos termos do art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

“ Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

Transcrevo julgado nesse sentido:

"DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. LEGITIMIDADE PASSIVA" AD CAUSAM ". Configuração. Banco do Brasil S/A. Responsabilidade dos fatos que recai sobre a instituição bancária, pois conveniada do sistema" Banco 24 horas ", o qual é interligado à sua rede bancária e permite o acesso à conta corrente do autor, por si administrada. Tecnologia Bancária S/A. Empresa responsável solidária pela fraude, por ser gerenciadora do aparato eletrônico no qual ocorreu a ação do fraudador. Companhia Brasileira de Distribuição S/A. Responsabilidade solidária decorrente da cadeia de consumo (artigo 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor). Empresa que aceitou a instalação de terminal eletrônico do banco 24 horas nas suas dependências, de modo a criar atrativo aos seus clientes, o que certamente lhe trouxe benefícios, aos quais corresponde, em contrapartida, o dever de cuidado e proteção dos seus fregueses . MÉRITO (...) Sentença parcialmente reformada. Apelações parcialmente providas" (TJSP; Apelação Cível 1003281-65.2019.8.26.0006; Relator (a): JAIRO BRAZIL FONTES OLIVEIRA; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro Regional VI - Penha de França - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 07/07/2020; Data de Registro: 07/07/2020). (grifei)

                     Assim, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada.

III – IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA PELO 2º APELANTE/ CARVALHO & FERNANDES LTDA.

Quanto à impugnação à gratuidade, destaca-se que ante a presunção que milita em favor da pessoa natural (art. 99, § 3.º, do CPC), compete à parte que impugna o benefício fazer prova da capacidade financeira do beneficiário da gratuidade.

No caso, a parte apelada, aposentada, é assistida pela Defensoria Pública, tendo, inclusive juntado aos autos, a cópia das informações socioeconômicas prestadas àquela instituição a fim de receber assistência gratuita(ID 24947933).

Ademais, o apelante, ainda, questiona o fato de a apelada ter realizado movimentações vultuosas, contudo, os dados carreados aos autos são insuficientes para dar embasamento à revogação da gratuidade.

O recorrente limitou-se a asseverar não estar comprovada a hipossuficiência econômica do autor, sem trazer provas sente sentido.

À míngua de prova hábil a elidir a presunção de hipossuficiência, rejeita-se a preliminar de impugnação à gratuidade de justiça.

III – DO MÉRITO

Discute-se nos presentes recursos a ocorrência de fraude quando da realização de transações bancárias (saques, pagamento de contas, emissão de cheques) totalizando o valor de R$ 13.589,70 (treze mil e quinhentos e oitenta e nove reais e setenta centavos) na conta bancária da apelada, sem a sua anuência, conforme se infere dos extratos bancários acostados aos autos pelo apelado (ID. 8133677 – págs. 8/11).

Aplica-se, no caso em apreço, o Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, os partícipes da relação processual tem suas situações amoldadas às definições jurídicas de consumidor e fornecedor previstas, respectivamente, nos artigos 2º e 3º do CDC.

Aplicação consumerista encontra-se evidenciada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Por se tratar de relação consumerista, a lide comporta análise à luz da Teoria da Responsabilidade Objetiva, consagrada no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, sendo ônus da instituição financeira comprovar as regularidades das contratações, a teor do que dispõe o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

A autora/apelada, idosa, aduziu na exordial que: i. no dia 09 de outubro de 2017, dirigiu-se a um caixa eletrônico 24h, sediado no bairro Marquês, na cidade de Teresina-PI, com o objetivo de fazer uma transação, ocasião em que fora surpreendido por uma pessoa que ofereceu-lhe auxílio; ii. entregou-lhe o referido cartão, tendo este realizado a operação e devolvido o cartão; iii. dias depois a autora percebeu que havia sido lhe entregue o cartão de outra pessoa, intitulada Flávia A Figueiredo; iv. a autora registrou boletim de ocorrência nº 100206.001440/2017-79 e solicitou ao banco o cancelamento do cartão e a restituição dos valores, entretanto apenas conseguiu o cancelamento do cartão, não tendo o banco reconhecido a contestação dos débitos, razão pela qual, ajuizou a presente demanda visando a declaração de inexistência de débitos, que a empresa se abstenha de realizar qualquer inscrição pautada no débito aqui discutido, assim com restituir à autora todos os valores descontados indevidamente de sua conta e ainda indenizá-la no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por todos os danos de ordem moral sofridos.

Desta forma, não tendo o 1º apelante/banco do Brasil se desincumbido do seu ônus probatório quanto à inexistência da alegada fraude praticada por terceiro em conta bancária aberta junto ao banco, deve responder objetivamente pelos danos causados ao apelado em razão das transações fraudulentas praticadas por terceiro.

A responsabilidade do apelante por danos gerados em razão de fraudes praticadas por terceiros encontra-se ratificada pela Súmula 479 do STJ, que assim dispõe:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. (Grifei)

O ato ilícito praticado na conta bancária da apelada caracteriza má prestação de serviços, porquanto é dever do banco manter segurança em suas operações.

 Assim sendo, restou demonstrada a má prestação de serviços do banco apelante quanto ao dever segurança para com sua cliente/apelada, pois o fraudador em posse do cartão e da senha da autora passou a realizar saques, transferências, pagamento de contas e compensação de cheques. Demonstraram-se inexistentes mecanismos que coibissem a conduta do criminoso.

Desse modo, ainda que as transações necessitassem da utilização da senha pessoal, a negligência do banco ao não verificar quem teria realizado as operações, violou a lei e o contrato e permitiu a concretização da fraude, constituindo esse evento causa de exclusão de responsabilidade do consumidor. Acrescenta-se o fato de que dentre as operações realizadas pelo fraudador, foram efetuados diversos saques em um curto espaço de tempo na conta, bem como a emissão de cheques em valores incompatíveis com o perfil da autora (11 vezes no dia 17.10.2017), conforme análise do extrato bancário acostado aos autos pela apelada (ID. 8133677).

Correta a sentença que condenou também a instituição financeira a proceder com a restituição dos valores retirados indevidamente da conta bancária da apelada.

Quanto ao 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA, esse não cumpriu com o dever de cuidado e zelo com o consumidor/apelada ao permitir, sem a vigilância e segurança esperadas, que pessoa estranha praticasse fraude dentro do estabelecimento comercial, mediante abordagem àquela dentro das suas dependências.

Acerca da emissão de cheques, bem informou a apelada sobre a possibilidade de emissão de cheques através de terminal de autoatendimento (Anexo – Disciplina para uso de cheques), acrescenta-se o fato que o fraudador dispunha do cartão e da senha bancária da consumidora. Nesse caso, o ônus da prova recai sobre o Banco: é ele quem deve provar que não houve fraude no seu sistema, no serviço oferecido em sua plataforma digital e não a autora/apelada.

A apelada não pode ser responsabilizada pelos prejuízos sofridos, relativos a transações efetuadas por terceiro fraudador com o seu cartão bancário, ainda que a transação tenha sido feita mediante a aposição de senha.

Por isso, mostra-se acertada a sentença que condenou os apelantes solidariamente à reparação dos danos materiais e morais sofridos pela apelada.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados, verbis:

Banco 24h – Terminal de autoatendimento instalado em supermercado – Correntista, idosa de 79 anos, que teve o seu cartão bancário retido em um caixa eletrônico – Abordagem por terceiro, portando crachá do banco, que lhe ofereceu auxilio – Saques realizados sem o consentimento da recorrente – Dever de segurança, não observado – Falha na prestação dos serviços bancários, configurados – Relação de consumo – Defeito na prestação do serviço – Responsabilidade objetiva (art. 14, CDC)– Acidente de consumo – Prejuízo material que decorre do defeito na prestação dos serviços – Precedentes do TJSP – Excludente ausente, visto que não ocorreu culpa exclusiva do consumidor e de terceiro, mas concorrente – Restituição simples e não em dobro – Reparação de prejuízo material que não se confunde com cobrança indevida Supermercado – Responsabilidade solidária – Integrante da cadeia de consumo – Inteligência dos art. 3º e 14, CDC – Ademais, houve falha no seu dever de vigilância Danos morais configurados – Correntista, beneficiária do INSS, que, por quase um ano, ficou privada do seu dinheiro, por culpa das rés – Infortúnio que ultrapassou os limites do mero aborrecimento – Indenização estimada em R$ 3.000,00 – Juros moratórios legais do fato e correção monetária da publicação do acórdão - Recurso parcialmente provido (TJ-SP - RI: 10203742220198260562 SP 1020374-22.2019.8.26.0562, Relator: Walter Luiz Esteves de Azevedo, Data de Julgamento: 08/06/2020, 5ª Turma Cível - Santos, Data de Publicação: 09/06/2020) (grifei)

 

Apelação Cível n. 0069323-60.2020.8.17.2001 *** Apelantes/Apeladas: Tecnologia Bancária S/A e Banco Bradesco S/A Apelante/Apelada: Rosângela Fernandes da Silva Relator: Des. Eduardo Sertório Canto EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSOS DE APELAÇÃO DE TODAS AS PARTES. GOLPE DO “CHUPA-CABRA”. REALIZAÇÃO DE TRANSAÇÕES FRAUDULENTAS. LEGITIMIDADE DA TECBAN (REDE 24H) E DO BRADESCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA. DEVER DE GARANTIR A SEGURANÇA DO SERVIÇO. RISCO DO NEGÓCIO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM ADEQUADO. ASTREINTES. INTIMAÇÃO PESSOAL VERIFICADA. EXIGIBILIDADE. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELOS NÃO PROVIDOS. 1. Recursos de apelação interpostos pela consumidora, de um lado, e pela Tecban (Rede 24h) e pelo Banco Bradesco, do outro, contra sentença de procedência dos pedidos iniciais, que reconheceu a responsabilidade solidária das fornecedoras pelos danos materiais e morais decorrentes da prática do chamado golpe do “chupa-cabra”, além de reconhecer a exigibilidade da multa cominatória contra o Bradesco, por ter descumprido a obrigação de suspender a cobrança dos débitos indevidos. 2. A empresa detentora da rede de terminais de autoatendimento e o Banco são partes legitimas para figurar no polo passivo da demanda, estando claro o liame subjetivo existente entre os fatos e as suas integrantes da cadeia de fornecimento. 3. Na inicial, a consumidora narrou - e comprovou por meio de imagens de câmeras de segurança - que, ao tentar efetuar um saque no caixa eletrônico da Tecban com o cartão de sua conta Bradesco, em um supermercado, o plástico ficou preso à máquina. Como estava acompanhada somente de seu filho menor, deixou-o junto ao caixa e foi buscar ajuda dos seguranças do local, momento em que os criminosos, que supostamente a tentavam ajudar, ludibriaram o menor e retiraram o “chupa-cabra”. Na sequência, realizaram duas transações bancárias, nos valores de R$2.000,00 e R$1.500,00, na função débito, utilizando o saldo existente em conta e o limite do cheque-especial. 3. A responsabilidade das fornecedoras, integrantes da cadeia de consumo, é solidária e objetiva, nos termos do CDC. Tendo a autora produzido provas consistentes de suas alegações - imagens das câmeras de segurança, boletim de ocorrência, comunicação com a preposta do Banco e extrato de conta corrente - e não tendo as rés se desincumbido do ônus de demonstrar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito perseguido, devem responder pelos danos causados pela fraude perpetrada por meio de seus sistemas e equipamentos, pois falharam no dever de garantir a segurança dos serviços disponibilizados no mercado de consumo. 4. Além do dano material, atinente ao valor das transações fraudulentas, a consumidora sofreu dano moral ao ser exposta à ação dos criminosos, ficando privada dos recursos existentes em sua conta corrente para fazer frente às suas despesas básicas. Não bastasse ser presumido o dano moral nesses casos, na espécie ficou demonstrado efetivo abalo psicológico sofrido pela consumidora, que passou a ser acompanhada em clínica especializada, fazer uso de medicamentos psiquiátricos e até chegou a ser afastada do trabalho como auxiliar de creche por 45 dias. Por fim, já no curso da ação, teve o seu nome inscrito nos cadastros de inadimplentes. 5. O valor da reparação por danos morais fixados pelo Juízo de origem, de R$5.000,00, está em compasso com a jurisprudência deste TJPE, não se justificando a sua majoração, como pretende a consumidora, nem a sua redução, como querem as fornecedoras. 6. Devem ser mantidas as astreintes reconhecidas na sentença contra o Bradesco, pois, ao contrário do que alega, houve intimação pessoal para cumprimento da obrigação de fazer, nos termos da Súmula 410 do STJ. Ademais, a multa chegou ao teto fixado, de R$30.000,00, exclusivamente em decorrência da recalcitrância do Banco em cumprir a ordem judicial, não se justificando a sua redução. 7. Recursos de apelação não providos. ACÓRDÃO: Vistos, examinados, discutidos e votados estes autos da Apelação Cível n. 0069323-60.2020.8.17.2001, em que figuram como partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça que compõem a 3ª Câmara Cível, unanimemente, NEGAR PROVIMENTO aos recursos de Tecnologia Bancária S/A, Banco Bradesco S/A e Rosângela Fernandes da Silva, na conformidade do relatório, do voto e da ementa que integram este julgado. Recife, data da certificação digital. EDUARDO SERTÓRIO CANTO Desembargador Relator () (TJ-PE - AC: 00693236020208172001, Relator: FRANCISCO EDUARDO GONCALVES SERTORIO CANTO, Data de Julgamento: 15/03/2023, Gabinete do Des. Francisco Eduardo Gonçalves Sertório Canto)

Quanto à reparação por dano moral, afirma o Código Civil:

 

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

 

Os transtornos causados à apelada em razão da fraude praticada são inegáveis e extrapolam os limites do mero dissabor.

A apelada, pessoa idosa, experimentou dissabores, transtornos e aborrecimentos advindos não somente da falta de segurança, mas também do atendimento inadequado recebido para sua reclamação.

A fixação do quantum devido em relação aos danos morais, à falta de critério objetivo, deve ser feita mediante prudente arbítrio do juiz, que deve se valer da equidade e de critérios da razoabilidade e proporcionalidade, observando-se a extensão do dano de que trata o artigo 944 do Código Civil, atentando, ainda, para o caráter pedagógico e punitivo da indenização, de forma que ofereça compensação pela dor sofrida, sem que se torne causa de indevido enriquecimento para a ofendida.

Desta forma, atento às peculiaridades do caso concreto e considerando a capacidade econômica dos apelantes, a vedação ao enriquecimento sem causa e a necessidade de punição do ilícito praticado, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende aos princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade, devendo, pois, ser mantido.

Sobre a matéria, colaciono o seguinte julgado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONSUMIDOR - INTEMPESTIVIDADE RECURSAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - GOLPE DA TROCA DE CARTÃO - CAIXA ELETRÔNICO - FALHA NO DEVER DE SEGURANÇA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E DO SHOPPING - DANOS MORAIS - DANOS MATERIAIS DEVER DE INDENIZAR. - Interposto o recurso de apelação dentro do prazo previsto no artigo 1.003, § 5º, do CPC, a rejeição da preliminar de intempestividade é medida que se impõe - Rejeita-se preliminar de ilegitimidade passiva do estabelecimento comercial que possui responsabilidade solidária com a instituição bancária nos termos do art. 7.º do Código de Defesa do Consumidor - Configurada a responsabilidade objetiva do banco e do estabelecimento comercial no qual estavam instalados os caixas eletrônicos, não há que se falar em culpa exclusiva da vítima ou de terceiros, devendo ser mantida a sentença que determinou a devolução dos valores subtraídos da conta corrente da apelada e o pagamento de indenização por danos morais - A correção monetária e os juros moratórios constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento extra petita, nem reformatio in pejus - O termo inicial da correção monetária aplicável nos casos de indenização por danos materiais conta-se da data do evento danoso, nos termos da Súmula n. 43/STJ e os juros de mora devem incidir a partir citação, conforme preceitua o art. 405 do Código Civil - Em relação à indenização por dano moral, por se tratar de responsabilidade contratual, o termo inicial da correção monetária é data do arbitramento e os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 405, do CC e da Súmula 362 do STJ. (TJ-MG - AC: 10451170018779001 Nova Resende, Relator: Juliana Campos Horta, Data de Julgamento: 14/04/2021, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2021) (grifei)

Quanto aos honorários advocatícios, no caso em tela, verifica-se que o magistrado fixou a condenação dos honorários advocatícios recíprocos, no montante de 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, em estrito cumprimento à regra contida no art. 85, § 2º, do CPC, que estabelece o quantum condenatório como critério primeiro a ser observado.

Também não prospera a tese do 2º recorrente/ CARVALHO & FERNANDES LTDA de que a condenação deve ser dirigida apenas a parte apelada quanto ao pagamento dos honorários advocatícios, devendo ser, ademais, repudiado o pedido de majoração da verba.

Com efeito, a fixação da verba de sucumbência em ações de natureza condenatória deve levar em consideração o valor da condenação, a proporcionalidade do quantum a ser arbitrado com o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tudo nos termos previstos no art. 85, § 2º, do CPC.

Destarte, conclui-se que ambas as partes sucumbiram em relação aos pedidos formulados na inicial. Aplica-se, assim, no tocante à fixação dos honorários advocatícios, o preceito estabelecido no artigo 86, do CPC: "Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas".

A propósito cito o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DANO MORAL INEXISTENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Muito embora o comportamento da instituição financeira possa configurar prática abusiva, não se mostra suficiente para caracterizar afronta ao direito da personalidade, de modo a ensejar dano moral passível de ser indenizado, inclusive quando não se comprova na espécie qualquer atitude vexatória ou ofensiva à honra ou imagem do autor, dano efetivo à subsistência decorrente das cobranças/descontos, não transpondo, pois, a barreira do mero dissabor em virtude de contratação bancária onerosa. 2. Quanto aos ônus sucumbenciais, merece ser mantida a distribuição das verbas sucumbenciais realizada na sentença, tendo em vista que o requerente permanece vencedor apenas em parte dos pedidos iniciais. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - Apelação Cível: 03426710220178090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). JAIRO FERREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 01/02/2021, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 01/02/2021) G.N.

 

Nessa extensão, escorreita a sentença quanto ao arbitramento da verba honorária, levando-se em consideração as circunstâncias enunciadas e o valor da condenação.

VI – DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO das APELAÇÕES CÍVEIS, pois, preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade para REJEITAR as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e impugnação ao benefício da gratuidade judiciária arguidas pelo 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA, e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTOS mantendo-se a sentença em sua integralidade.

Tendo em vista a sucumbência dos apelantes, majoro os honorários advocatícios recursais em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil.

Ausência de parecer do Ministério Público Superior.

 É o voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER das APELAÇÕES CÍVEIS, pois, preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade para REJEITAR as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e impugnação ao benefício da gratuidade judiciária arguidas pelo 2º apelante/ CARVALHO & FERNANDES LTDA., e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTOS, mantendo-se a sentença em sua integralidade. Tendo em vista a sucumbência dos apelantes, majoro os honorários advocatícios recursais em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil, na forma do voto do relator. Ausência de parecer do Ministério Público Superior.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Martha Celina de Oliveira Nunes.

O referido é verdade e dou fé.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.