EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. SENTENÇA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. HIPÓTESE DE CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBIIDADE. ART. 579 DO CPP. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA IN ABSTRATO OU IN CONCRETO. SENTENÇA CASSADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000175-95.2016.8.18.0053 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/08/2023 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000175-95.2016.8.18.0053
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
ORIGEM: Guadalupe / Vara Única
APELANTE: Ministério Público do Estado do Piauí
APELADO: Francisco Barros dos Santos
ADVOGADO: Amadeu Luiz Pereira Júnior (OAB/PI n. 260-B)

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. SENTENÇA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. HIPÓTESE DE CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBIIDADE. ART.  579 DO CPP. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA IN ABSTRATO OU IN CONCRETO. SENTENÇA CASSADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para cassar a sentença proferida, determinando o prosseguimento do feito até julgamento final, nos termos do voto do Relator.”

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina,  28 de Julho a 04 de agosto de 2023.

 

 

RELATÓRIO
Sr. Des. Erivan Lopes (Relator): 

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí, em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Guadalupe, que declarou extinta a punibilidade do réu Francisco Barros dos Santos, em relação à imputação da prática do crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB).

Nas razões recursais, o parquet requereu, em síntese, seja anulada a sentença do MM. Juiz a quo, que decretou a prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual, dando assim, prosseguimento do feito em seus ulteriores termos.

Nas contrarrazões, a defesa pugnou pelo improvimento do apelo, pontuando que não há nos autos elementos que possam embasar uma pena superior a 02 anos, contra o apelado, a julgar pelo comportamento, antecedentes do apelado, bem como pelo próprio quantum da pena.

 O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

 

 

VOTO

 

No caso em apreço, a sentença proferida pelo juiz sentenciante extinguiu a punibilidade do réu com fundamento na ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Desta feita, a decisão deveria ter sido atacada por meio de recurso em sentido estrito, e não apelação, consoante previsão do art. 581, VIII, do Código de Processo Penal.

Nada obstante, em se tratando de recurso interposto dentro do prazo legal e ausente comprovação de má-fé por parte do recorrente, entendo possível o conhecimento da apelação como recurso em sentido estrito, mediante a aplicação do princípio da fungibilidade (art. 579, caput, do CPP).

Corroborando esse entendimento, registro que o STJ já decidiu que “é possível a aplicação do princípio da fungibilidade na utilização do recurso de apelação em detrimento do recurso em sentido estrito, desde que demonstradas a ausência de má-fé e a tempestividade do instrumento processual (AgRg no REsp n. 1.808.491/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 19/8/2019)”.

Assim, conheço do recurso interposto, mediante a aplicação do princípio da fungibilidade, em razão de estarem presentes os pressupostos de admissibilidade a tanto necessários e por não restar configurada má-fé.

Passo ao mérito.

Insurge-se o órgão ministerial contra a sentença que extinguiu a punibilidade do réu com fundamento na configuração da prescrição virtual, nos seguintes termos:

“A prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, leva em conta a pena a ser eventualmente aplicada ao réu, por ocasião de futura sentença condenatória, e que ensejaria o reconhecimento da prescrição, considerando-se a pena em concreto. A jurisprudência majoritária, mas não vinculante, segue a Súmula 438 do STJ, que dispõe: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Entendo, contudo, discutível a aplicação da súmula especialmente se o Ministério Público, em sua petição acusatória, não traz circunstâncias judiciais, agravantes ou causas de aumento que possibilitem a elevação da pena além do mínimo. É adequado defender, nesse caso, até uma distinção em relação à súmula. Sendo assim, não havendo elementos para elevação da pena além do mínimo, a pena base seria a aplicável em eventual condenação, razão pela qual não subsiste qualquer utilidade no prosseguimento do feito. Ante ao exposto, declaro EXTINTA A PUNIBILIDADE do acusado, com fulcro no art. 395, incisos II e III, por considerar ausente o interesse de agir e, consequentemente, justa causa em razão da prescrição da prescrição punitiva”.

Em que pesem os argumentos despendidos na decisão extintiva de punibilidade, entendo que, não tendo ocorrido a prescrição pela pena em abstrato, não poderia o magistrado decretar extinta a punibilidade do recorrido pela ocorrência da prescrição, tendo em vista uma pena hipotética. Isso, porque o artigo 109 do Código Penal dispõe que antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo "máximo" da pena privativa de liberdade cominada para o delito e não pelo quantum da pena em perspectiva.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal há muito firmou entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da prescrição virtual, ou projetada, ou em perspectiva da pretensão punitiva. Confira-se:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DA INVESTIGAÇÃO PARA MELHOR DEFINIÇÃO DOS FATOS. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE JUDICIAL NESTA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. COMPETÊNCIA. INVESTIGADOS QUE NÃO MAIS OCUPAM CARGO PARLAMENTAR OU MINISTERIAL. INCOMPETÊNCIA SUPERVENIENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O STF consagrou ser “inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” (RE nº 602.527-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 17.12.2009).
2. Inadmissível reconhecimento e declaração da prescrição enquanto não definida adequadamente por meio da persecução penal a extensão temporal dos ilícitos.
3. (...)
5. Agravo desprovido, com determinação de baixa imediata dos autos. (Inq 4434 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/04/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157  DIVULG 23-06-2020  PUBLIC 24-06-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. TEMA 239. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A remansosa jurisprudência desta Suprema Corte tem repelido, de forma sistemática, a denominada prescrição antecipada pela pena em perspectiva, em razão de ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico. Precedentes. II – Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 602.527 QO-RG/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, representativo do Tema 239 da Sistemática da Repercussão Geral. III – Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 198709 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070  DIVULG 13-04-2021  PUBLIC 14-04-2021)

Comungando com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça inclusive editou a Súmula 438, que dispõe que “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. Por oportuno, precedentes da Corte da Cidadania:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. TRANCAMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. LAPSO TEMPORAL PARA PRESCRIÇÃO. NÃO TRANSCORRIDO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 438/STJ. ORDEM DENEGADA.
1. A pena máxima cominada em abstrato para o crime de peculato (art.312 do CP) é de 12 anos, sendo, portanto, o prazo prescricional de 16 anos (art. 109, II, do CP). Não observado o transcurso de tal lapso temporal, inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
2. Ademais, "o entendimento desta Corte Superior de Justiça encontra-se consolidado no enunciado na Súmula n. 438/STJ, que dispõe ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (AgRg no AREsp n. 1.989.852/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).
3. Ordem denegada.
(HC n. 633.283/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.O entendimento desta Corte Superior de Justiça encontra-se consolidado no enunciado na Súmula n. 438/STJ, que dispõe ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 1.989.852/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)

Como se vê, a tese de prescrição virtual não encontra acolhimento entre os Tribunais Superiores, cuidando-se de criação doutrinária e jurisprudencial, sem previsão legal no ordenamento jurídico pátrio.

No caso em apreço, verifica-se que não houve a configuração da prescrição da pretensão punitiva in abstrato, tampouco a prescrição da pretensão punitiva in concreto, pelo que deve ser acolhida a pretensão recursal a fim de reformar a sentença de primeiro grau.

 

DISPOSITIVO

À luz do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para cassar a sentença proferida, determinando o prosseguimento do feito até julgamento final.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator