EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. TEMA 517 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA TOTAL OU PARCIAL. REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TEMA 456 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO REFORMADA EM PARTE. 1. A controvérsia recursal cinge-se acerca da cobrança prevista no art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, que prevê que as “Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP […] optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado”. 2. No que toca à cobrança de DIFAL ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que essa cobrança é possível, não configurando ofensa ao ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte. 3. Quanto à possibilidade de antecipação parcial ou total do ICMS, o STF se posicionou no sentido de que essa hipótese só pode ser instituída por lei em sentido estrito, sendo inconstitucional a regulação do regime de antecipação tributária por meio de decreto do Poder Executivo. 4. O requisito da fundamentação relevante está presente, uma vez que, em que pese a cobrança do DIFAL ICMS à sociedade empresária aderente ao Simples Nacional seja permitida, a determinação de antecipação total ou parcial do ICMS estabelecida pelo supramencionado art. 96 não poderia ter ocorrido por decreto, como foi feito. 5. O risco de ineficácia da medida está igualmente configurado, pois, como assentado pelo juízo a quo, in verbis, “o não acatamento do pedido, deixando a impetrante sem exercer suas atividades plenamente, asfixiará inevitavelmente suas receitas, inclusive com obrigações a terceiros, mormente aos seus funcionários e fornecedores, difícil, pois, de serem reparados a posteriori com o julgamento em definitivo da ação”. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0752579-08.2020.8.18.0000 - Relator: JOSE RIBAMAR OLIVEIRA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 12/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0752579-08.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: LUSTOSA & MASCARENHAS LTDA - ME

Advogado(s) do reclamado: WESLEY BARBOSA DE LIMA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. TEMA 517 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA TOTAL OU PARCIAL. REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TEMA 456 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO REFORMADA EM PARTE. 1. A controvérsia recursal cinge-se acerca da cobrança prevista no art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, que prevê que as “Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP […] optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado”. 2. No que toca à cobrança de DIFAL ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que essa cobrança é possível, não configurando ofensa ao ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte. 3. Quanto à possibilidade de antecipação parcial ou total do ICMS, o STF se posicionou no sentido de que essa hipótese só pode ser instituída por lei em sentido estrito, sendo inconstitucional a regulação do regime de antecipação tributária por meio de decreto do Poder Executivo. 4. O requisito da fundamentação relevante está presente, uma vez que, em que pese a cobrança do DIFAL ICMS à sociedade empresária aderente ao Simples Nacional seja permitida, a determinação de antecipação total ou parcial do ICMS estabelecida pelo supramencionado art. 96 não poderia ter ocorrido por decreto, como foi feito. 5. O risco de ineficácia da medida está igualmente configurado, pois, como assentado pelo juízo a quo, in verbis, “o não acatamento do pedido, deixando a impetrante sem exercer suas atividades plenamente, asfixiará inevitavelmente suas receitas, inclusive com obrigações a terceiros, mormente aos seus funcionários e fornecedores, difícil, pois, de serem reparados a posteriori com o julgamento em definitivo da ação”. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO (ID 1665584) interposto por Estado do Piauí contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI, nos autos do Mandado de Segurança nº 0800665-75.2020.8.18.0140, impetrado por Lustosa & Mascarenhas LTDA – ME.

Na decisão vergastada, o juiz a quo deferiu a liminar, “para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.”

O Agravante, em seu recurso, alegou que “o tema em debate teve repercussão geral reconhecida com determinação de suspensão nacional de processos” e que “o juízo a quo, ao invés de ter se limitado a apontar a eficácia suspensiva advinda do reconhecimento da repercussão do tema em questão, sobrestando de pronto a marcha processual, resolveu antes conceder a tutela de urgência requerida pela agravada, restando violado o art. 1.035, § 5º, do CPC.” Aduziu que “O sistema processual civil brasileiro não admite a impetração de mandado de segurança contra a lei ou ato normativo em tese” e que “o escopo da recorrida é subtrair os efeitos jurídicos da art. 96 do Decreto Estadual n.º 13.500/2008, […] ou seja, a insurgência da agravada é diretamente contra o texto normativo estadual combatido, pelo que se deve, iniludivelmente, considerar que o presente writ foi manejado com o escopo de impugnar ato normativo, sendo imperioso sua denegação.”

O Estado do Piauí afirmou que “constata-se que o pedido mediato da agravada é para que Vossa Excelência emita provimento jurisdicional que proíba, Indeterminadamente e em situações futuras, a cobrança da difal sobre as operações de entrada interestaduais” e que “inexiste direito líquido e certo da recorrida quanto a futuras operações”.

O Recorrente sustentou que “O Decreto Estadual 13.500/2008, ao regulamentar o ICMS no Estado do Piauí, regulamentou novo regime de tributação […] uma mudança no aspecto temporal da hipótese de incidência.” Segundo ele, “o Estado do Piauí, exercendo a competência tributária que lhe é conferida pela Constituição Federal, fixou o aspecto temporal da hipótese de incidência do caso em exame como sendo o momento da entrada, no território deste Estado, das mercadorias referidas, se recebidas de outra unidade da Federação por estabelecimento comercial”. Assim, o previsto no decreto se trataria de “mera antecipação do pagamento do tributo (para o momento da ocorrência do fato gerador), determinada pela fixação do aspecto temporal da hipótese de incidência, e não de exigência de diferença de alíquota”.

O Agravante também disse que “é constitucional a cobrança antecipada da diferença de alíquota de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais.”, uma vez que “não fica configurada nenhuma mácula ao Princípio da Legalidade até porque a cobrança do diferencial de alíquotas na Entrada do Estado tem previsão legal expressa, uma vez que a fixação do período de apuração e de prazos de pagamento relativos ao ICMS, previstos em lei e consectário regulamento, é ato inserto na competência do Estado para legislar sobre direito tributário”. Requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Em decisão, foi concedido efeito suspensivo ao recurso (ID 8143107).

Embora devidamente intimado, o Agravado deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões ao recurso.

O Ministério Público Superior opinou pelo provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão recorrida, por entender que “é forçoso concluir pela legalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008 (Regulamento do ICMS-PI), pelo qual autoriza-se ao ora Agravante a cobrança do DIFAL e da antecipação total/parcial do pagamento do ICMS para os optantes do SIMPLES Nacional.” (ID 9865444).

É o relatório.

VOTO

Preliminarmente, verificam-se preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo à análise de mérito.

A controvérsia recursal cinge-se acerca da cobrança prevista no art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, que prevê que as “Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP […] optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado”.

No que toca à cobrança da diferença de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL ICMS) à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que essa cobrança é possível, não configurando ofensa ao ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)

Já quanto à possibilidade de antecipação parcial ou total do ICMS, o STF se posicionou no sentido de que essa hipótese só pode ser instituída por lei em sentido estrito, sendo inconstitucional a regulação do regime de antecipação tributária por meio de decreto do Poder Executivo:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 598677, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021)

Dito isso, conforme a Lei nº 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: […] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, […].”

O requisito da fundamentação relevante está presente, uma vez que, em que pese a cobrança do DIFAL ICMS à sociedade empresária aderente ao Simples Nacional seja permitida, a determinação de antecipação total ou parcial do ICMS estabelecida pelo supramencionado art. 96 não poderia ter ocorrido por decreto, como foi feito. O risco de ineficácia da medida está igualmente configurado, pois, como assentado pelo juízo a quo, in verbis, “o não acatamento do pedido, deixando a impetrante sem exercer suas atividades plenamente, asfixiará inevitavelmente suas receitas, inclusive com obrigações a terceiros, mormente aos seus funcionários e fornecedores, difícil, pois, de serem reparados a posteriori com o julgamento em definitivo da ação”.

Isso posto, ante as razões acima consignadas, voto pelo conhecimento e parcial provimento do Agravo de Instrumento interposto por Estado do Piauí, reformando a decisão recorrida para assentar a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, mantendo, no entanto, a suspensão da cobrança a título de antecipação parcial ou total.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

Presentes os Excelentíssimos Senhores Desembargadores  José Ribamar Oliveira , Des. João Gabriel Furtado Baptista e Dr. Francisco Gomes da Costa Neto (Juiz Convocado através da Portaria (Presidência) Nº 1363/2023 - PJPI/TJPI/SECPRE/SAIM.

Presente a Exma. Sra. Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

Impedimento/suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

O referido é verdade e dou fé.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PIAUÍ, em Teresina, 04 de agosto de 2023.

Des. José Ribamar Oliveira

Relator