EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE. FUNDAMETAÇÃO INIDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DESVALORAÇÃO ATRIBUÍDAS AOS VETORES DOS ANTECEDENTES, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. APELANTE POSSUIDOR DE CONDENAÇÃO CRIMINAL ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADOR. ENTORPECENTE COM ALTA CAPACIDADE DE CAUSA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA DO NOVO CORONAVIRUS E A CONDUTA DO RÉU NÃO DESMONTRADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO. RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0839559-86.2021.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/08/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0839559-86.2021.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Walesson Carvalho de Lima França
ADVOGADO:  Alessandro Farias Rospide (OAB/PI n. 16.770)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE. FUNDAMETAÇÃO INIDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DESVALORAÇÃO ATRIBUÍDAS AOS VETORES DOS ANTECEDENTES, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. APELANTE POSSUIDOR DE CONDENAÇÃO CRIMINAL ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADOR. ENTORPECENTE COM ALTA CAPACIDADE DE CAUSA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA DO NOVO CORONAVIRUS E A CONDUTA DO RÉU NÃO DESMONTRADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO. RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da culpabilidade (art. 59 do CP), excluir a agravante da calamidade pública (art. 61, II, "j", do Código Penal), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, e 928 (novecentos e vinte e oito) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos, nos termos do voto do Relator.”

 

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina,  28 de Julho a 04 de agosto de 2023.

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por WALESSON CARVALHO DE LIMA FRANÇA em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que CONDENOU a apelante à pena de 12 (doze) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção além de 1.036 dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a) Preliminarmente, seja concedido ao apelante WALESSON CARVALHO DE LIMA FRANCA, o direito de apelar em liberdade, ante a ausência de elementos que ensejam a manutenção da prisão do mesmo; b) Seja refeita a dosimetria da pena-base do apelante WALESSON CARVALHO DE LIMA FRANCA, eis que desproporcional e desarrazoada ao caso concreto; c) Seja reconhecida a benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, tendo em vista que o Apelante WALESSON CARVALHO DE LIMA FRANCA preenche de forma latente e inequívoca todos os requisitos legais; d) Seja afastada a Agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea “j” do CP, pois não restou devidamente comprovado nos autos que o Apelante se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade geradas pelo estado de calamidade pública decretado em virtude da Pandemia de COVID-19; e) Seja abrandado para o SEMIABERTO o regime inicial de cumprimento de pena.

Nas contrarrazões, o parquet requereu o improvimento do apelo, destacando que o apelante não possui a seu favor o requisito da primariedade e da não dedicação às atividades criminosas, posto que foi condenado em decisão judicial transitada em julgado pelo crime de Roubo Majorado, nos autos do processo nº 0001060-13.2014.8.18.0140, havendo sido apreendidos ainda os projéteis e a arma de fogo em poder do apelante, o que corrobora para a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena para o recorrente em seu decreto condenatório.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, apenas para excluir a agravante prevista no artigo 61, II, “j”, do Código Penal referente à calamidade pública, devendo ser mantida a sentença condenatória em seus demais termos.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Inicialmente, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes.

Desta forma, a controvérsia nos presentes autos está consubstanciada na dosimetria penal e no direito de recorrer em liberdade.

REVISÃO DA PENA-BASE

Primeiramente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou as penas-bases ao considerar desfavorável ao acusado as circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, natureza e quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Culpabilidade: Ressalte-se a condição de réu de funcionário vinculado ao Tribunal de Justiça à época da prisão por este processo-crime enseja maior reprovabilidade da conduta.
Antecedentes: Analisando a certidão de antecedentes criminais do réu, nota-se que o mesmo ostenta condenação passada em julgado pelo delito de Roubo Majorado-1ª Vara Criminal sob o nº 0001060-13.2014.8.18.0140. Em face disto, exaspero a pena por esta circunstância dado que reconhecida a presença dos antecedentes. [...]
Natureza da droga: Apreendidos dois tipos de entorpecentes, dentre eles, cocaína, substância proscrita com alto teor de nocividade à saúde humana. Em razão disto, exaspero a pena neste vetor.
Quantidade da droga: Apreendido no contexto fático relevante quantidade de entorpecentes (maconha e cocaína). Exaspero a pena neste vetor considerando a abrangência e destruição da saúde, pois é capaz de atender a muitos usuários”. 

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

CULPABILIDADE

Da análise dos autos, verifico que o fato de o agente, à época dos fatos, trabalhar em uma empresa que presta serviços terceirizados a esta Corte de Justiça, por si só, não constitui fundamento idôneo para desvalorar o vetor da culpabilidade, sobretudo porque inexistem provas de que o fato de o apelante exercer sua atividade laboral no prédio do Tribunal de Justiça facilitou a prática do delito, ou, ainda, que tenha dificultado a apuração policial ou a instrução processual.

 Com efeito, o simples fato de o apelante prestar serviços para o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

ANTECEDENTES

Como se sabe, nos antecedentes se perquire a vida anteacta do sentenciado, de forma que as condenações por fatos anteriores ao apurado, ainda que com trânsito em julgado em momento posterior, são aptas a autorizar a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. Esse é o entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme os precedentes as seguir relacionados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. OPERAÇÃO COMBOIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONTRABANDO CIGARROS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE. PROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. (...)
4. Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020).
(...)
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.115.624/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.
1. (...)
4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.
5. (...)
6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.
(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

No caso em apreço, o réu possui uma condenação criminal transitada em julgado[1] por fatos ocorridos em 17 de janeiro de 2014 (autos de n. 0001060-13.2014.8.18.0140), ou seja, em momento anterior aos fatos ora examinados, datados de 05 de novembro de 2021, sendo, portanto, de rigor a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes.

NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto foram apreendidos dois tipos de entorpecentes, sendo um deles o “crack”, droga extremamente nociva, com alta capacidade de causar dependência química. A propósito, confira-se aresto do STJ:

“In casu, o Tribunal de origem fundamentou expressamente a majoração da pena-base, considerando a quantidade e, em especial, da nocividade da droga apreendida (19,3 gramas de crack e 47,2 gramas de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador” (AgRg no AREsp 1490583/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019) 

QUANTIDADE DA DROGA

Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foi apreendido com o acusado 9820 g (nove mil oitocentos e vinte gramas) de maconha e 1,90 g (um grama e noventa centigramas) de crack.

Nesse cenário, entendo que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com o réu justifica a exasperação da pena-base.

Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do a seguir transcrito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DESCRITO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS. AUMENTO JUSTIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Alterar a conclusão do acórdão impugnado, no sentido de reconhecer que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam para o consumo do paciente, demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível na via eleita.
2. A quantidade da droga apreendida justifica o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tal circunstância em relação as demais previstas no art. 59 do Código Penal do CP, não se constatando ilegalidade na dosimetria da pena básica do crime, tendo em vista a apreensão de cerca de 500g de droga (maconha).
Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 601.257/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

Do exposto, considerando que a circunstância preponderante da quantidade da droga foi valorada negativamente de forma indevida, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

AGRAVANTE DA CALAMIDADE

Em relação à incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, observa-se que a pena do apelante recrudescida sob o fundamento de que os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública.

Ocorre que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da referida agravante supõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva, o que não ocorreu nos autos. A propósito:

“Não obstante o momento de pandemia mundial no qual são empreendidos vários esforços para combater o novo vírus, entendo que não pode ser elevada a pena do paciente por ter praticado o delito no mês de abril/2020, porque o crime em si não está diretamente relacionado a essa circunstância da calamidade pública em questão, situação diferente de quando um delito é praticado durante um incêndio, ou naufrágio ou inundação, por exemplo. Nest e caso presente, configura-se a responsabilidade objetiva e qualquer delito praticado durante este período da pandemia teria a sua pena agravada na segunda fase” (HC n. 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 3/2/2021).

“Na hipótese, a agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, em tese seria cabível em desfavor do paciente, em face da crise causada pela pandemia, de ordem, econômica, social e sanitária, já que o crime foi cometido na vigência do Decreto Legislativo 6/2020, de 20/03/2020.
Todavia, a despeito da prática do crime em ocasião de calamidade pública e do desvalor, sem dúvida, da conduta do paciente, não é suficiente, a meu sentir, a existência do Decreto que reconheceu o estado de calamidade pública para incidência da aludida agravante, uma vez que é imprescindível a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância, e isso não foi devidamente demonstrado na hipótese em análise.
Ademais, como bem destacou o parecer ministerial às fls. 73, grifei "A despeito da maior censurabilidade da conduta praticada no período de calamidade pública, o referido evento, por si só, não é suficiente para atrair a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, sob pena de responsabilização objetiva do agente."
Por essas razões, entendo que deve ser afastada a agravante genérica descrita no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal”. (HC n. 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 10/2/2021) 

Assim, não demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do apelante, tem-se por indevida a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, verifica-se que o acusado é possuidor de condenação penal transitada em julgado nos autos de n. 0001060-13.2014.8.18.0140, circunstância que, por si só, obsta a incidência da minorante em comento.

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[2], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Primeira fase da dosimetria:

Presente três circunstância desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, além de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

Primeira fase da dosimetria:

Incide uma circunstância desfavorável ao réu, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, além de 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

CONCURSO DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra do cúmulo material prescrita pelo art. 69 do CP, procedo à soma das penas impostas aos dois crimes praticados pelo réu, para fixar a pena definitiva em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, e 928 (novecentos e vinte e oito) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

REGIME PRISIONAL

Considerando que pena imposta ao apelante, embora redimensionada, manteve-se em patamar superior a 08 (oito) anos, mostra-se inviável o acolhimento do pleito de abrandamento do regime prisional inicial. Isso, porque, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal, “o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Na espécie, assim se manifestou o juiz de 1º grau, ao decidir sobre a manutenção da prisão cautelar, in litteris:

“Não concedo ao réu WALESSON CARVALHO DE LIMA o direito de recorrer em liberdade. Confirmando-se agora em cognição plena eis que já reconhecidas a materialidade e autoria delitiva, assinalo que a liberdade do réu coloca em risco concreto à ordem pública e paz social, deixando-as vulneráveis, uma vez ser recalcitrante na prática criminosa, diante do histórico infracional do réu e da necessidade do Estado intervir para evitar a prática de outros delitos. Ficam insculpidas as razões para se decretar a prisão cautelar. 
Como é do conhecimento da jurisprudência pátria, não há que se falar em constrangimento ilegal pela negativa do direito de recorrer em liberdade se o réu permanecer preso durante a instrução criminal, salvo quando a decisão que originariamente decretou a prisão cautelar padece de ilegalidade ou houve alguma alteração fática relevante, o que não ocorreu nos autos.
De consequência, à luz da quantidade de pena fixada, do regime de cumprimento da reprimenda corporal definido e da vedação no caso concreto para a substituição por restritivas de direitos, visualizo persistirem os requisitos autorizadores da custódia cautelar, eis que evidenciada a propensão a prática de atividades criminosas, entendo que em liberdade convergem razoáveis circunstâncias capazes de conduzir à conclusão de que o condenado voltará a incursionar em novos delitos, colocando em flagrante risco a garantia da ordem pública.
É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao indivíduo que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade aquele que ainda apresenta os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública.
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE PREPARADO. QUESTÃO NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Constatado que a alegação de flagrante preparado não foi examinada pelo Tribunal de origem, o Superior Tribunal de origem está impedido de examinar a questão, sob pena de incorrer em vedada supressão de instância e em violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 2. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 3. Na espécie, a custódia cautelar encontra-se devidamente motivada, pois destacou o Magistrado de piso a gravidade concreta da conduta, extraída da quantidade de entorpecentes apreendidos, a saber, 2.094 comprimidos de ecstasy e 10 buchas de maconha, pesando 10g (dez gramas). Portanto, a custódia preventiva está justificada na necessidade de garantia da ordem pública. Reconhecida a idoneidade dos fundamentos contidos no decreto prisional, também não há falar em nulidade da decisão constritiva por ausência de motivação. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (RHC 100.042/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018). O contexto fático no qual foi proferida a decisão que decretou a prisão preventiva não se alterou. É dizer, os pressupostos fáticos e jurídicos que ensejaram a cautelar restrição da liberdade dos réus ainda subsistem. Ficam inclusive reforçados com a condenação. Como a prisão preventiva obedece à cláusula rebus sic standibus, a permanência das circunstâncias enseja, por si só, a manutenção do cárcere.
Assim, mantenho a prisão do réu WALESSON CARVALHO DE LIMA para resguardar a ordem pública, por considerar as circunstâncias específicas do caso ora em exame e a gravidade concreta dos crimes perpetrados pelo réu, especialmente pela reiteração delitiva em crime da mesma espécie, qual seja, o tráfico de drogas. Nesta senda:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (120,93 G DE COCAÍNA). QUANTIA DE DINHEIRO APREENDIDA NO MOMENTO DO CRIME (R$ 2.488,00). RISCO À ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARECER ACOLHIDO.1. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade. Nem a gravidade abstrata do delito nem meras conjecturas servem de motivação em casos que tais. É esse o entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 122.788/SP, Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, DJe 16/8/2010).2. Considera-se fundamentada a prisão quando decretada para o resguardo da ordem pública, em razão das circunstâncias específicas do caso ora em exame, notadamente pela gravidade em concreto do crime, evidenciada pela quantidade de droga (120,93 g de cocaína), que apesar de não ser excessiva, não é insignificante, e pela quantia de dinheiro apreendida com o recorrente e a corré Jaqueline, a saber, R$ 2.488,00 (dois mil, quatrocentos e oitenta e oito reais), em notas miúdas. E, mais, não pode ser desconsiderada a folha de antecedentes do recorrente, que já possui passagem pela polícia.3. Recurso em habeas corpus improvido.(RHC 120.376/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 21/02/2020). 
Destarte, a manutenção da prisão é medida de rigor.

Como se vê, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela grande quantidade de entorpecentes apreendidos com o apelante, e a propensão à reiteração delitiva, dado os maus antecedentes do réu, justificam a prisão preventiva do recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Corroborando o exposto, confira-se precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA PREVENTIVA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A apreensão de expressiva quantidade de substância entorpecente, como na espécie (425kg de crack), sustenta a imprescindibilidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, justificando, assim, o indeferimento do direito de recorrer em liberdade.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 784.873/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
2. Na espécie, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema, considerando as circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de o réu ter sido flagrado transportando consigo, para fins de tráfico, expressiva quantidade de entorpecentes de elevada nocividade - 454,4kg de cocaína -, estando as drogas escondidas em meio à carga levada no interior do caminhão conduzido pelo agravante, cenário este que, além de demonstrar a gravidade exacerbada da conduta perpetrada, aponta para um significativo envolvimento do agente com o narcotráfico.
3. Segundo o Magistrado de origem, "há indicativos concretos de planejamento prévio e coordenado com outras pessoas e a realização de viagem planejada com o intuito de realizar o transporte interestadual da droga", a qual, conforme apontaram as investigações, encontra-se avaliada em 80 milhões de reais, cenário este que, portanto, evidencia com maior clareza a reprovabilidade da conduta.
4. A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).
5. Condições subjetivas favoráveis ao agravante não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes.
6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.
7. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 810.160/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

Em acréscimo, cumpre ainda destacar o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema" (RCH 56.689/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 23/20/2015), como no caso em questão.

Por fim, registro que em razão da necessidade de se manter a segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública, tem-se por inadequada a substituição por medidas cautelares diversas da prisão, pois estas são muito menos abrangentes e eficazes.

Descabido, pois, o pleito de revogação da prisão preventiva.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da culpabilidade (art. 59 do CP), excluir a agravante da calamidade pública (art. 61, II, "j", do Código Penal), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, e 928 (novecentos e vinte e oito) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] Trânsito em julgado em 28 de março de 2016.

[2] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

 

Teresina, 07/08/2023