DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1) Sobre a legitimidade para requerer a restituição total ou parcial do tributo, dispõe o art. 165 do Código Tributário Nacional: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 2) Nota-se que, in casu, o contribuinte de direito é a concessionária de energia elétrica, portanto, é o sujeito passivo da obrigação tributária, a quem cabe reclamar restituição total ou parcial do tributo. 3) Ressalta-se que somente na hipótese em que “se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada” admite-se ao consumidor, contribuinte de fato, a legitimidade ativa excepcional (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.). 4) Destaca-se, também, que o presente caso não se encontra inserido na situação do tema 537, no qual se permite, excepcionalmente, a legitimidade para propor ação de repetição de indébito quando se discute a “incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”. 5) Recurso conhecido e provido para acolher a preliminar suscitada, de forma a reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora/apela e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485 do Código de Processo Civil. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAM pelo conhecimento e provimento da apelação cível interposta pelo Estado do Piauí, para acolher a preliminar suscitada, de forma a reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora/apelante e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485 do Código de Processo Civil. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), inverto os ônus sucumbenciais e estabeleço o valor dos honorários em 15% do valor da causa, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0806206-94.2017.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0806206-94.2017.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ALMAVIVA DO BRASIL S.A., ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMATICA S/A

Advogado(s) do reclamado: ANDRES DIAS DE ABREU

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1) Sobre a legitimidade para requerer a restituição total ou parcial do tributo, dispõe o art. 165 do Código Tributário Nacional: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.

2) Nota-se que, in casu, o contribuinte de direito é a concessionária de energia elétrica, portanto, é o sujeito passivo da obrigação tributária, a quem cabe reclamar restituição total ou parcial do tributo.

3) Ressalta-se que somente na hipótese em que “se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada” admite-se ao consumidor, contribuinte de fato, a legitimidade ativa excepcional (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.).

4) Destaca-se, também, que o presente caso não se encontra inserido na situação do tema 537, no qual se permite, excepcionalmente, a legitimidade para propor ação de repetição de indébito quando se discute a “incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

5) Recurso conhecido e provido para acolher a preliminar suscitada, de forma a reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora/apela e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485 do Código de Processo Civil.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAM pelo conhecimento e provimento da apelação cível interposta pelo Estado do Piauí, para acolher a preliminar suscitada, de forma a reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora/apelante e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485 do Código de Processo Civil. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), inverto os ônus sucumbenciais e estabeleço o valor dos honorários em 15% do valor da causa, na forma do voto do Relator. 

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ irresignado com a sentença (ID 9379322) que julgou procedente a AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM com pedido de TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA em face do ESTADO DO PIAUÍ (FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL), de forma a reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 23, II, ‘j’ da Lei Estadual nº 4.257/89, declarar o direito da autora de recolher o ICMS sobre a energia elétrica considerando a alíquota geral de 18%, prevista no art. 23, I, da Lei Estadual nº 4.257/89, bem como para, via de consequência e conforme requerido, declarar o direito da autora à restituição dos valores de ICMS indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Estadual para a cobrança de seus créditos, ou seja, corrigidos pela Unidade Fiscal de Referência do Estado do Piauí – UFR-PI e indexados com juros de 1% (um por cento) ao mês.

Na inicial a autora relata que pessoa jurídica de direito privado, tem como objeto social, dentre outros, (i) a prestação de serviços de telemarketing e tele-atendimento ativo e receptivo, interno e externo, incluindo o gerenciamento e desenvolvimento de projetos de tele-atendimento próprios e de terceiros e (ii) a prestação de serviços técnicos de informática, desenvolvimento e licenciamento de uso de programas e sistemas de computador, próprios ou de terceiros bem como o desenvolvimento e difusão de home pages.

Afirma que, no regular exercício de seu objeto social, a Autora enquadra-se na condição de contribuinte de fato do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Comunicação e de Transporte Intermunicipal e Interestadual – ICMS perante o Estado do Piauí incidente sobre a energia elétrica.

Diz, ainda, para o exercício de seu objeto social e regular funcionamento de sua estrutura organizacional, a Autora consome grande quantidade de energia elétrica, tributada pelo ICMS à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do art. 23, II, ‘j’ da Lei Estadual nº 4.257/89.

Argumenta, entretanto, que a legislação estadual, ao estabelecer a alíquota que deve servir de base para a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, utiliza critério totalmente dissociado do princípio constitucional da seletividade, o qual determina que o legislador, para fins de fixação das alíquotas do ICMS deverá atender à essencialidade do produto.

Dessa forma, sustenta que, quando fixada em patamar diverso da alíquota geral aplicada (18% no Estado do Piauí), o critério utilizado deverá ser o da essencialidade, sendo que, quanto mais essencial for o produto/serviço, menor deverá ser a alíquota incidente. É exatamente isso que denota da leitura do art. 155, §2º, III da CF/88.

Argumenta que no caso dos autos é indene de dúvidas que a legislação estadual, ao fixar as alíquotas do ICMS em patamares estratosféricos, simplesmente ignorou o critério da essencialidade plasmado no art. 155, §, III da CF/88, de observância obrigatória em relação aos Estados da federação.

Destaca que diante da manifesta inconstitucionalidade do art. 23, II, ‘j’ da Lei Estadual nº 4.257/89, esse d. juízo deverá reconhecer o direito da Autora em recolher o ICMS sobre a energia elétrica considerando a alíquota geral de 18% prevista na legislação estadual.

Ressalta que no Estado do Piauí, nos termos do art. 23, II, ‘j’ da Lei Estadual nº 4.257/89, a energia elétrica é taxada à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), ao passo que a alíquota geral do ICMS no Estado encontra-se fixada em 18% (dezoito por cento), conforme art. 23, I, ‘a’ da referida lei, o que por si só seria suficiente para demonstrar o não atendimento, pelo legislador estadual, ao critério da essencialidade previsto na legislação.

Com isso, requer que seja:

 

“1) concedida a tutela de urgência antecipada, inaldita altera parte, nos exatos termos em que postulada, uma vez presentes em sua integralidade os pressupostos autorizativos insculpidos no art. 300 do NCPC, para determinar que o Estado do Piauí se abstenha de exigir da Autora a alíquota majorada de ICMS incidentes sobre a energia elétrica, no patamar de 25%;

1.1) em consequência do deferimento do item anterior, seja a Eletrobrás Distribuição Piauí oficiada no endereço constante do doc. 05 para que observe na formação do preço da energia elétrica comercializada com a Autora a alíquota interna do ICMS de 18%, prevista no art. 23, I da Lei Estadual nº 4.257/89;

 

2) ao final, tornando-se definitiva a tutela de urgência concedida, seja declarada a inconstitucionalidade do art. 23, II, ‘j’ da Lei Estadual nº 4.257/89 ante a não observância dos preceitos previstos no art. 155, §2, III da CF/88, reconhecendo-se o direito da Autora ao recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica considerando a alíquota geral de 18%, prevista no art. 23, I da Lei Estadual nº 4.257/89;

 

3) julgada procedente a presente ação nos termos do item ‘ii’, requer seja determinado a expedição de ofício à concessionária energia elétrica atuante no Estado do Piauí, relacionada no doc. 05 para que observe a alíquota geral de 18% na formação do preço final à Autora;

 

4) seja declarado o direito da Autoras de, após o trânsito em julgado, compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Estadual para a cobrança de seus créditos. Tal compensação deverá ser realizada diretamente nas faturas de energia elétrica, nas quais serão abatidos mensalmente os valores do indébito tributário de ICMS apurado em liquidação de sentença;

 

5) subsidiariamente, caso não entenda pela possibilidade de compensação nos termos do item (iv), requer seja declarado o direito da Autora de restituí os valores de ICMS indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Estadual para a cobrança de seus créditos.”

 

O Estado do Piauí apresentou contestação de ID 9379199.

Após, sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido da autora (9379322).

Irresignado, o Estado do Piauí interpôs o presente recurso de apelação (ID 9379327), no qual alega, preliminarmente, a ilegitimidade ad causam ativa, tendo em vista que apenas o sujeito passivo da obrigação tributária (o Contribuinte) detém a legitimidade necessária para pleitear a restituição de tributo indevidamente pago.

Afirma que a Parte Autora “não detém a qualidade de sujeito passivo da exação questionada na presente ação, porquanto o recolhimento do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica seja de obrigação da concessionária de energia. Figura a Parte autora apenas como contribuinte de fato, não figurando na relação jurídica tributária. Ela apenas arca com a simples repercussão econômica do tributo questionado.”

Por outro lado, ainda preliminarmente, afirma que por força do art. 158, IV da Constituição Federal, pertencem aos Municípios 25% do produto da arrecadação do ICMS. Ou seja, dos valores que foram supostamente pagos indevidamente pela Parte Autora, o Estado Réu somente se apropriou de 75% (setenta e cinco por cento).

Com isso, então, requer a denunciação à lide no caso vertente, na forma do art. 71 do antigo CPC, revogado pelo art. 126 do NCPC, desde logo, a citação de todos os Municípios do Estado do Piauí, para, se assim desejarem, apresentarem contestação, passando a figurar no polo passivo da presente demanda na qualidade de litisconsortes (art.128 do NCPC), tendo em vista a possibilidade de que os mesmos possam ser atingidos com eventual decisão que declare o direito a aproveitamento de 25% do montante do ICMS pleiteado pela Parte Autora.

No mérito, afirma que a adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade não é de natureza compulsória, pelo ente federado competente para instituir o imposto em tela, tal qual ocorre no IPI, de competência da União:

 

CF - art. 153, § 3º. “O imposto previsto no inciso IV: I – será seletivo, em função da essencialidade do produto”; (...)

 

Diz que, conforme se infere do art. 155, § 22º da CF, o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços:

 

Art 155, § 2º. “O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte: (...)

 

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”;

 

Assevera que o predicado da essencialidade que norteia a aplicação do princípio da seletividade, seja no que concerne ao IPI ou ao ICMS, é de natureza eminentemente pública.

Argumenta que inexiste qualquer mácula que torne a Lei n°4.257/89 (LICMS), viciada inconstitucionalidade material, neste particular relativo às alíquotas devidas nas operações de energia elétrica (20%, 25%), a qual é objeto desta ação.

A um, porque a seletividade , no que se refere ao ICMS, não possui força cogente de tal forma que o legislador ordinário se veja obrigado obedecê-la de forma irrestrita.

A dois, porque dentro dos limites máximo e mínimo das alíquotas do ICMS estipuladas por Resolução do Senado Federal, o legislador ordinário é livre para formular seu juízo político acerca da essencialidade de todas as prestações que compõem o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS.

Conclui, então, pela constitucionalidade das alíquotas do ICMS estabelecidas pela Lei Estadual 4.257/89.

Acrescenta que, na verdade, “o pedido formulado intenta imitir o órgão jurisdicional competente para apreciar este feito na função de legislador positivo, resvalando, destarte, no princípio da separação dos poderes insculpido no art. 2º da Constituição Federal”.

Com isso, o Estado do Piauí, por meio de seu representante legal, requer que seja conhecido e provido o presente recurso de apelação, a fim de que seja reformada a sentença e julgada improcedente a ação.

O apelado apresentou contrarrazões de ID 9379343, nas quais requer o desprovimento do recurso interposto.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça afirmou inexistir interesse público primário a justificar a manifestação ministerial (ID 9379343).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar a argumentação tecida no recurso veiculado.

1) Da alegada preliminar de ilegitimidade ativa.

Sobre a legitimidade para requerer a restituição total ou parcial do tributo, dispõe o art. 165 do Código Tributário Nacional:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Nota-se que, in casu, o contribuinte de direito é a concessionária de energia elétrica, portanto, é o sujeito passivo da obrigação tributária, a quem cabe reclamar restituição total ou parcial do tributo.

Ressalta-se que somente na hipótese em que “se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada” admite-se ao consumidor, contribuinte de fato, a legitimidade ativa excepcional (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.).

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR ENQUANTO CONTRIBUINTE DE FATO. PRECEDENTE REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO.

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins).

2. O recurso especial não enseja conhecimento no que diz respeito ao dissídio jurisprudencial proposto, pois o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que "se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada", o que não se enquadra ao objeto da presente lide.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.).

Ressalta-se, também, que o presente caso não se encontra inserido na situação do tema 537, no qual se permite, excepcionalmente, a legitimidade para propor ação de repetição de indébito quando se discute a “incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

Tema 537:

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

Assim, tendo em vista que no citado tema foi admitido excepcionalmente a legitimidade ativa do contribuinte de fato (consumidor), a interpretação a contrario sensu, leva a conclusão de que o contribuinte de fato é ilegítimo para propor ações nos demais casos.

Portanto, não restam dúvidas de que prevalece a norma do supracitado art. 165 do Código Tributário Nacional.

Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), inverto o ônus sucumbenciais e estabeleço o valor dos honorários em 15% do valor da causa.

EX POSITIS, VOTO pelo conhecimento e provimento da apelação cível interposta pelo Estado do Piauí, para acolher a preliminar suscitada, de forma a reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora/apelante e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485 do Código de Processo Civil. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), inverto os ônus sucumbenciais e estabeleço o valor dos honorários em 15% do valor da causa.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 28 de JULHO a 04 de AGOSTO, da Egrégia 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAM pelo conhecimento e provimento da apelação cível interposta pelo Estado do Piauí, para acolher a preliminar suscitada, de forma a reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora/apelante e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485 do Código de Processo Civil. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), inverto os ônus sucumbenciais e estabeleço o valor dos honorários em 15% do valor da causa, na forma do voto do Relator.” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes.

Impedimento/ Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema. 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator