APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO MINISTERIAL. MÉRITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. REQUISITOS PREVISTOS PREENCHIDOS. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. A jurisprudência do STF está assentada no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (v.g. RE 591.054/SC-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 25/2/15). 

2. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes do STJ. 

3. As consequências inerentes ao tipo penal, como as utilizadas no caso dos autos, não podem ser consideradas para elevar a pena-base, já que 'danos à saúde pública" e 'dissabores causados às famílias' são desdobramentos obrigatórios dos delitos de associação e tráfico de drogas. 

4. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 

5. Apelo conhecido e não provido. 

Tratam os presentes autos sobre Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São Pedro do Piauí/PI, que julgou procedente a denúncia para condenar o ora apelante, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas) e art. 12 da Lei nº 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo), a uma pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 8186914), o Ministério Público de primeiro grau requer o redimensionamento da pena base, com a devida valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes, à conduta social, à personalidade e às consequências do crime, bem como, a inaplicabilidade da minorante do art. 33, §4º, da Lei no 11.343/2006. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 11302850), a defesa do acusado pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo ministerial interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 11640893), pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, para que sejam valoradas negativamente as circunstâncias judiciais dos antecedentes e das consequências do crime, com o consequente redimensionamento da pena base, bem como, seja afastada a causa de diminuição disposta no art. 33, §4º, da Lei no 11.343/2006, tendo em vista que o acusado é contumaz na prática de delitos, mantendo-se irretocável, em seus demais termos, a sentença vergastada. 

 É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Postos que as partes não arguiram questões preliminares, atenho-me à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

Conforme relatado alhures, o Parquet de primeiro grau requer, em primeiro momento, o redimensionamento da pena base, ante a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes, à conduta social, à personalidade e às consequências do crime. 

Sobre o tema, cabe destacar que, na fixação do quantum da pena, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

Assim, praticada a infração penal, surge para o Estado o direito de aplicar a sanção penal abstratamente cominada, modo de retribuir o mal causado pelo acusado e meio supostamente eficiente de evitar a reincidência. Nesse tear, demanda-se a estrita observância do devido processo legal, que se encerra com a sentença, ato judicial que aplica ao acusado a reprimenda individualizada, de acordo com a gravidade do delito e com as condições pessoais do sentenciado. 

A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado descrito no tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. Não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do Código Penal, sem anunciar os dados objetivos e subjetivos que a eles se amoldam, ou a invocação de fórmulas imprecisas em prejuízo do condenado. 

No caso sub examine, o Órgão Ministerial alega que os antecedentes do acusado devem ser valorados negativamente, tendo em vista que ostenta folha de antecedentes criminais que demonstram sua habitualidade na prática de crimes, revelando a sua periculosidade. 

Nessa esteira, cumpre consignar que os antecedentes, para fins do art. 59 do Código Penal, são todos os fatos relevantes praticados pelo réu, na seara penal, antes da prática do crime pelo qual está sendo processado, ou seja, trata-se de “sua vida pregressa em matéria criminal”.  

Entretanto, nos termos da súmula 444 do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 

Nesse mesmo sentido é a orientação jurisprudencial consolidada pelo Supremo Tribunal Federal: 

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos LVII, XLVI e LXXVII, da Constituição Federal. Repercussão geral reconhecida. Tema 129. É entendimento consolidado da Corte que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes no cálculo da pena. Precedentes. Regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está assentada no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (v.g. RE 591.054/SC-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 25/2/15). 2. Ambas as Turmas possuem precedentes contemporâneos que têm referendado a tese fixada em repercussão geral pelo Pleno no RE nº 591.054/SC-RG. 3. Agravo regimental não provido. 

(RE 1012344 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 18-05-2017 PUBLIC 19-05-2017) 

Desta feita, a referida circunstância judicial deve se manter neutra. 

No tocante à conduta social e personalidade, o Órgão Ministerial alega que estas possuem alto grau de reprovabilidade, tendo em vista que possui falta de empatia com a sociedade e desvio do comportamento social tolerável. 

Todavia, como já destacado anteriormente, a análise e consequente valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, deve ser realizada com base em elementos concretos e com fundamentação idônea, o que destoa da arguição ministerial, a qual se baseou em elementos genéricos, inaptos a exasperar a pena base. 

Nesse sentido: 

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO. ART. 213 DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PENAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

[...] 

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 

[...] 

(AgRg no REsp n. 1.971.040/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022) 

Assim, mantenho neutras as circunstâncias judiciais supracitadas. 

Acerca das consequências do crime, o Órgão Ministerial alega que o juízo primevo considerou a gravidade do delito, uma vez que põe em risco a saúde pública, causando grandes malefícios à sociedade, todavia, fixou a pena base no mínimo legal previsto. 

Cabe destacar, sobremaneira, que as consequências do crime indicam os efeitos danosos provocados pela prática delituosa, sua repercussão para a vítima, seus familiares, e a coletividade. Sua aplicação exige cautela, pois as consequências inerentes ao delito não podem funcionar como fator de exasperação da pena. Assim, entende-se que devem ser anormais ao tipo, de modo que extrapolem o resultado esperado. 

Elucidando o tema, destaca-se a doutrina de Nucci: 

“O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito." (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 189) 

No caso dos autos, o valor negativo atribuído às consequências do crime, pelo Parquet, se fez acompanhado do apontamento de aspectos abstratos e inerentes ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu "que as consequências inerentes ao tipo penal, como as utilizadas no caso dos autos, não podem ser consideradas para elevar a pena-base, já que 'danos à saúde pública" e 'dissabores causados às famílias' são desdobramentos obrigatórios dos delitos de associação e tráfico de drogas" (HC 279.605/AM, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 23/06/2015). 

Com efeito, mantenho neutra a vetorial referente às consequências do crime. 

Acerca da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, dispõe o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006: 

Art. 33. Omissis. 

§ 4°. Nos delitos definidos no caput e no § Iº deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

Nesta esteira, a prevista causa de diminuição de pena exige a presença de quatro requisitos cumulativos para sua incidência: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação a atividades criminosas; e d) não participar de organizações criminosas. 

Sobre a matéria posta em discussão, cumpre destacar que a razão de ser da referida causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 

De fato, a inserção da referida minorante na legislação especial integra a ampla reforma legislativa empreendida pela Lei n. 11.343/06 na política de repressão e prevenção ao uso ilícito de drogas no Brasil. Desse modo, está o julgador adstrito a esta política criminal e aos critérios estabelecidos legalmente em seu conteúdo, sendo-lhe vedado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei, bem como negar a aplicação dos institutos nela previstos, caso presentes os requisitos legais, sob pena de ofensa ao princípio da estrita legalidade penal e à separação de poderes. 

No caso sub examine, o Órgão Ministerial pontua que a referida minorante deve ser afastada, tendo em vista que o acusado é contumaz na prática de delitos, principalmente como incurso na lei de drogas, o que inviabiliza a concessão do benefício. 

Todavia, é de se destacar, especificamente quanto à minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, que todos os requisitos por ela exigidos demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 

Com efeito, para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Do mesmo modo, para análise do requisito dos bons antecedentes, nos termos da já citada Súmula n. 444/STJ, é igualmente necessária a comprovação da existência de condenação penal com trânsito em julgado, sem a qual não é possível valorar negativamente os antecedentes do Apenado, abrangendo a situação dos indivíduos tecnicamente primários. 

Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 

Nesse sentido: 

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 

[...] 

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 

[...] 

(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022) 

Dessa forma, não há que se falar na negativa do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 

Isto posto, em discordância ao Parecer Ministerial Superior, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, mantendo-se intacta a sentença recorrida em todos os seus termos. 

É como voto.