PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800871-69.2021.8.18.0103 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE MATIAS OLÍMPIO/PI Embargante: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Embargado: JOÃO PAULO MENDES DA SILVA Defensor Público: Wendel Damasceno Sousa Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM APURAÇÃO, CONFIGURA MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, sendo imperioso ressaltar que também podem ser admitidos para a correção de eventual erro material, como têm reconhecido a doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum quando evidenciado vício no julgado. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base” (HC n. 462.100/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018). 3. Afastada a agravante da reincidência, deve ser aplicada apenas a atenuante da confissão espontânea, na segunda fase, devendo o processo com data posterior ao delito em questão - 0000067-42.2018.8.18.0103 - ser utilizado para exasperar a pena-base do apelante na primeira fase da dosimetria, quanto à circunstância judicial dos maus antecedentes, em conformidade com a jurisprudência da Corte Superior. 4. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO: Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, para fins de mero prequestionamento, e DAR-LHES PROVIMENTO para exasperar a pena-base do acusado na primeira fase da dosimetria, quanto à circunstância judicial dos maus antecedentes, em conformidade com a jurisprudência da Corte Superior, fixando a pena definitiva do réu em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprido no regime semiaberto, e ao pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão embargado, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800871-69.2021.8.18.0103 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/07/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800871-69.2021.8.18.0103

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE MATIAS OLÍMPIO/PI

Embargante: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Embargado: JOÃO PAULO MENDES DA SILVA

Defensor Público: Wendel Damasceno Sousa

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM APURAÇÃO, CONFIGURA MAUS ANTECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os embargos  de  declaração  são  cabíveis  quando  houver  na  decisão  embargada  qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, sendo imperioso ressaltar que também podem ser admitidos para a correção de  eventual  erro  material,  como  têm  reconhecido  a  doutrina  e  jurisprudência,  sendo  possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum quando evidenciado vício no julgado.

2. A  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base” (HC n. 462.100/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018).

3. Afastada a agravante da reincidência, deve ser aplicada apenas a atenuante da confissão espontânea, na segunda fase, devendo o processo com data posterior ao delito em questão - 0000067-42.2018.8.18.0103 - ser utilizado para exasperar a pena-base do apelante na primeira fase da dosimetria, quanto à circunstância judicial dos maus antecedentes, em conformidade com a jurisprudência da Corte Superior.

4. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, para fins de mero prequestionamento, e DAR-LHES PROVIMENTO para exasperar a pena-base do acusado na primeira fase da dosimetria, quanto à circunstância judicial dos maus antecedentes, em conformidade com a jurisprudência da Corte Superior, fixando a pena definitiva do réu em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprido no regime semiaberto, e ao pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão embargado, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO:

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, qualificado e representado nos autos, em face do Acórdão de ID 10699876, que deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto por  JOÃO PAULO MENDES DA SILVA, para afastar a agravante da reincidência, fixando a pena do réu em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, reduzindo a pena de multa para 37 (trinta e sete) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

O Embargante aduz que o acórdão é omisso e incorreu em erro material, quanto à dosimetria da pena base fixada, especificamente ao deslocamento da condenação anterior da agravante de reincidência não reconhecida para o vetor judicial dos maus antecedentes, vindicando, assim, a reforma do acórdão hostilizado para considerar o vetor supracitado como negativo (id 10920120).

Em contrarrazões, o Embargado defende que o acórdão objurgado deve ser mantido, alegando que este foi prolatado de acordo com os ditames legais (id 11583451).

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que  os  embargos  de  declaração  são  cabíveis  quando  houver  na  decisão  embargada  qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, sendo imperioso ressaltar que também podem ser admitidos para a correção de  eventual  erro  material,  como  têm  reconhecido  a  doutrina  e  jurisprudência,  sendo  possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum quando evidenciado vício no julgado.

Regulamentando os embargos de declaração no âmbito do processo penal pátrio, preceitua o artigo 619 do CPP, in verbis:

“Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”. (sem grifo no original)

Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

“Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambigüidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. 

§ 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão. (...)”  (grifamos)

A leitura dos artigos susos transcritos revela que os fundamentos dos embargos de declaração são omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade.

Sedimentada tal premissa, urge analisar o caso sub judice. No feito em apreço, o Embargante aduz que o acórdão é omisso e incorreu em erro material, quanto à dosimetria da pena base fixada, especificamente ao deslocamento da condenação anterior da agravante de reincidência não reconhecida para o vetor judicial dos maus antecedentes, vindicando, assim, a reforma do acórdão hostilizado para considerar o vetor supracitado como negativo (id 10920120).

Perscrutando os autos, observa-se que o acórdão embargado afastou, na segunda fase da dosimetria, a agravante da reincidência em razão da utilização do processo com trânsito em julgado com data posterior ao fato delituoso, sob os seguintes fundamentos:

“AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA

Sobre a agravante da reincidência, o Código Penal, em seu artigo 63, preconiza que:

“Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Vale ressaltar, que a palavra reincidência deriva de recidere, que significa recair, repetir o ato, correspondendo no Direito à repetição da prática do crime. Lecionando sobre o tema, esclarece DAMÁSIO DE JESUS, in Direito Penal – Parte Geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 611, que:

“(...) A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso.” 

No mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt, in litteris: “Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena.” 

Desta forma, a reincidência, prevista no artigo 63 do Código Penal, pressupõe a existência de três requisitos para sua configuração, a saber: a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito. 

Estabelecidas tais premissas, passa-se à análise do caso sub judice. O magistrado sentenciante, na segunda fase da dosimetria, consignou:

“(...)

b) Segunda fase

Considerando-se a condenação definitiva nos autos de nº 0000067-42.2018.8.18.0103 por crime de mesma natureza (em anexo), incide a agravante de reincidência específica, na forma do art. 61, I, do CP, cuja preponderância legal (art. 67 do CP) permite o acréscimo da fração dobrada, a dizer, em 2/6 (dois sextos).

Por seu turno, em atenção à confissão espontânea em Juízo, ainda que parcial (ID 28501938), jurisprudencialmente admitida como preponderante por se relacionar à personalidade do agente (capacidade de assumir erros e suas consequências), na forma do art. 67 do CP, mostra-se cabível a atenuação da pena em 2/6 (dois sextos).

Neste sentido, face à ausência das demais agravantes e atenuantes genéricas dos arts. 61, 62, 65 e 66, todos do CP, e pela compensação entre a reincidência e a confissão, tem-se que a pena intermediária permanece igual à pena-base, fixada, portanto, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa”.

Ocorre que, o processo a que se refere o juiz de piso - 0000067-42.2018.8.18.0103 - transitou em julgado em 08 de julho de 2022, em data posterior ao delito em questão, uma vez que os fatos do processo em epígrafe ocorreram no dia 07 de dezembro de 2021. Dessa forma, não pode o apelante ser considerado reincidente na época do fato delituoso, merecendo reparo na sentença no que tange à aplicação de tal agravante. 

Assim, afastada a agravante da reincidência, deve ser aplicada apenas a atenuante da confissão espontânea, no patamar estipulado pelo magistrado a quo (2/6), motivo pelo qual fixo a pena intermediária do réu em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 

(...)”.

Percebe-se que o acórdão embargado deixou de se manifestar quanto ao possível deslocamento da condenação anterior da agravante de reincidência para a negativação do vetor judicial dos maus antecedentes. 

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base” (HC n. 462.100/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018).

Colacionam-se os julgados:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRIME ANTERIOR AO APURADO NOS AUTOS. TRANSITO EM JULGADO POSTERIOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime em análise, mas com trânsito em julgado posterior, justifica a elevação da pena-base pela valoração negativa dos antecedentes. Precedentes. 2. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Incidência do Enunciado n. 83 desta Corte.3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no AREsp n. 1265696/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/06/2018, grifei).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO MESMO DELITO. BENEFÍCIO AFASTADO. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTUM DE PENA APLICADO E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).

III - A condenação definitiva registrada por crime anterior e com o trânsito em julgado posterior à data do fato apurado na ação penal, a despeito de não caracterizar a agravante da reincidência, pode ser valorada como maus antecedentes. Precedentes. IV - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

V - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 37 (trinta e sete) porções de crack, pesando 11,4 gramas, aduzindo-se, ainda, as circunstâncias da prisão e o mau antecedente por crime da mesma espécie (fl. 37). VI - Assim, a Corte originária se convenceu de que a paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. VII - Fixada pena acima de 4 anos de reclusão e existindo circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) fica afastada a possibilidade de fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

VIII - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44, I, do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 509.437/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 25/6/2019.)

Compulsando a sentença condenatória, verifica-se que o magistrado a quo deixou de valorar os antecedentes criminais, na primeira fase da dosimetria da pena. Contudo, no caso em tela, afastada a agravante da reincidência, deve ser aplicada apenas a atenuante da confissão espontânea, na segunda fase, devendo o processo com data posterior ao delito em questão - 0000067-42.2018.8.18.0103 - ser utilizado para exasperar a pena-base do acusado na primeira fase da dosimetria, quanto à circunstância judicial dos maus antecedentes, em conformidade com a jurisprudência da Corte Superior.

Em face da motivação aduzida, evidenciada omissão alegada, há que ser provido o recurso oposto. Desse modo, passa-se à análise da dosimetria:

1ª FASE: Considerando a valoração negativa de 3 (três) circunstâncias judiciais (antecedentes criminais, circunstâncias do crime e consequências do crime), utilizando o quantum aplicado pelo magistrado (1/8 do intervalo da pena mínima e máxima), fixo a pena-base do réu em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão.

2ª FASE: Ausentes agravantes. Por ter o réu confessado espontaneamente o delito, mantenho o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso II, “d”, do Código Penal, reduzindo a pena intermediária em 1/6, fixando-a em 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª FASE: Ausentes causas de diminuição de pena. Aplicando-se a majorante relativa ao período noturno (art. 155, §1º, do CP), aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva do réu em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Destaca-se que a denominada reformatio in pejus decorre da redação do artigo 617 do Código de Processo Penal, segundo o qual não pode ser agravada a pena do réu quando somente ele tenha interposto o recurso de apelação, in verbis:

“Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.

Desta forma, considerando que só o acusado apresentou recurso de Apelação, mantenho a pena do réu na mesma estipulada pelo magistrado a quo, a saber: 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprido no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Noutro norte, o magistrado fixou a pena de multa em 129 (cento e vinte e nove) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, sem atender ao critério trifásico de individualização da pena e, como já explicitado no acórdão, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa.

Assim, faz-se necessário alterar a pena de multa para 56 (cinquenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão embargado.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, para fins de mero prequestionamento, e DOU-LHES PROVIMENTO para exasperar a pena-base do acusado na primeira fase da dosimetria, quanto à circunstância judicial dos maus antecedentes, em conformidade com a jurisprudência da Corte Superior, fixando a pena definitiva do réu em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprido no regime semiaberto, e ao pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão embargado.

É como voto.

 

Teresina, 31/07/2023