APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. TEMA REPETITIVO Nº 1087 - STJ. NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Acusação pugna pela aplicação da causa de aumento da pena prevista no § 1º do art. 155 do CP (repouso noturno) no furto qualificado. 2. Mantida a interpretação sistemática pelo viés topográfico, segundo a qual, a causa de aumento de pena no crime de furto cometido durante o repouso noturno não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. O STJ consolidou o entendimento de que a incidência da majorante do repouso noturno somente seria possível nas hipóteses de furto simples, não sendo inaplicáveis nos casos de furto qualificado. 4. Recurso conhecido e improvido. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto pela acusação, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, para manter in totum a sentença de primeiro grau, na forma do voto do(a) Relator(a). (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800244-28.2023.8.18.0028 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800244-28.2023.8.18.0028

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: WEMERSON BRASILINO DE CARVALHO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. TEMA REPETITIVO Nº 1087 - STJ. NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Acusação pugna pela aplicação da causa de aumento da pena prevista no § 1º do art. 155 do CP (repouso noturno) no furto qualificado.

2. Mantida a interpretação sistemática pelo viés topográfico, segundo a qual, a causa de aumento de pena no crime de furto cometido durante o repouso noturno não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.

3. O STJ consolidou o entendimento de que a incidência da majorante do repouso noturno somente seria possível nas hipóteses de furto simples, não sendo inaplicáveis nos casos de furto qualificado.

4. Recurso conhecido e improvido.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto pela acusação, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, para manter in totum a sentença de primeiro grau, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí (Id. Num. 11722302-Págs. 1-9), contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Floriano-PI.

Conforme a exordial acusatória (Id. Num. 11721957-Págs. 1-3), no dia 20 de janeiro de 2023, por volta das 5h00min, no estabelecimento comercial pertencente à vítima Manoel Messias da Silva, o denunciado Wemerson Brasilino de Carvalho tentou subtrair alguns bens, após escalar o muro de aproximadamente três metros de altura e adentrar no local. Consta que, por volta das 9h15min do mesmo dia, a vítima constatou que a porta do estabelecimento de entrada estava bloqueada por madeiras colocadas pelo lado de dentro e, após conseguir entrar, encontrou o denunciado dormindo no chão. A polícia militar foi acionada e o denunciado conduzido ao Distrito Policial.

A denúncia foi oferecida imputando ao apelado a prática do crime tipificado no art. 155, §§ 1º e 4º, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de furto qualificado mediante escalada, majorado pelo repouso noturno).

Resposta à Acusação apresentada pela Defensoria Pública em favor do acusado (Id. Num. 11722270-Págs. 1-2), arguindo-se a inexistência de provas suficientes da autoria delitiva, requerendo-se a produção de provas na instrução processual, bem como a oitiva das testemunhas arroladas na denúncia.

Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 20.04.2023, tendo as partes apresentados alegações finais orais.

Sobreveio a sentença (Id. Num. 11722293-Págs. 1-5), em que o magistrado julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Wemerson Brasilino de Carvalho como incurso, por duas vezes, nas sanções do artigo 155, §4º, II, c/c art.14, II, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão. em regime semiaberto e 20 (vinte) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Irresignado com a sentença, o órgão ministerial interpôs Apelação Criminal requerendo a reforma da sentença para que seja reconhecida a incidência da majorante do repouso noturno, condenando-se o recorrido pela prática do crime de furto qualificado tentado nos termos do art. 155, §§ 1º e 4º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, redimensionando-se a pena aplicada.

As contrarrazões foram apresentadas pela defesa (Id. Num. 11722304-Págs. 1-4).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal.

É o breve relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

DA ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

Das preliminares

Inexiste na espécie qualquer nulidade, tampouco causa de extinção da punibilidade.

 

DO MÉRITO

Da aplicação da causa de aumento de pena

A acusação alega que a causa de aumento referente ao repouso noturno deve ser aplicada (CP, art. 155, § 1º), tendo em vista que a justificativa da mera posição topográfica apresenta fundamentação superficial, não podendo substituir a vontade do legislador. No entanto, não lhe assiste razão.

O apelado, durante o repouso noturno e mediante escalada, tentou subtrair bens do estabelecimento comercial da vítima. Apesar de reconhecer a causa de aumento de pena pela prática do furto noturno, o juiz sentenciante, em consonância com o entendimento do STJ, entendeu que esta não incide na forma qualificada do crime.

Portanto, o cerne da questão restringe-se à análise da possibilidade de aplicação da referida causa de aumento nos casos de furto qualificado.

Ao contrário da argumentação do apelante, entendo que a majorante prevista no §1º, do art. 155, do CP (repouso noturno) incide apenas nos casos de furto simples, não se afigurando com a forma qualificada do delito (§ 4º, do mesmo artigo), conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, após mudança de entendimento jurisprudencial, em sede de recurso repetitivo, no caso, o Tema 1087/STJ (3ª Seção. REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 25/05/2022 (Recurso Repetitivo).

Insta mencionar que o STJ fez análise pelo método hermenêutico de interpretação sistemático-topográfico dos casos de incidência da causa de aumento de pena (furto noturno) na forma qualificado do delito.

Segundo o entendimento firmado pela Corte Superior, para ocorrer a aplicação da referida causa de aumento no furto qualificado, deveria o legislador ter colocado o § 1º do art. 155 após a pena atribuída. Sendo assim, se a qualificação do crime é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, constata-se que o legislador afastou a incidência desta nos casos de crimes qualificados descritos no § 4º do art. 155 do Código Penal.

Notadamente, a topografia do artigo 155 do CP rechaça a aplicação do furto noturno à forma qualificada do delito. Logo, no caso em tela, a aplicação da causa de aumento acarretaria uma reprimenda exacerbada, acima daquela prevista para os crimes de roubo, contrariando, destarte, o princípio da proporcionalidade.

Cumpre destacar que, se o furto cometido à noite representar maior gravidade concreta, o juiz poderá considerar esse fato como circunstância judicial negativa capaz de aumentar a pena-base na primeira fase da dosimetria. Sendo assim, no caso de furto qualificado cometido durante o repouso noturno, a causa de aumento (§ 1º do art. 155) não será aplicada, mas poderá elevar a pena durante a análise das circunstâncias judiciais.

No que concerne ao princípio da proporcionalidade, ventilado pelo apelante, entendo que deve ser evitado o excesso de punição, pois, tratando-se de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa, o aumento da pena em decorrência do seu cometimento durante o repouso noturno ensejaria um quantitativo desarrazoado.

Lapidar nesse sentido o teor das seguintes ementas do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADO O AUMENTO PELO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. SANÇÃO QUE PERMANECEU AQUÉM DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias.

2. O fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes.

3. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema 1087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°); todavia, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, é possível a valoração dessa circunstância para exasperar a pena-base, desde que não importe prejuízo ao réu, como no caso.

4. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a quo, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em recurso exclusivo da defesa, desde que não seja agravada a situação do réu, não havendo se falar, na hipótese, em reformatio in pejus. Precedentes.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.347.087/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.). [Grifou-se].

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. INSURGÊNCIA QUANTO AO AFASTAMENTO DA MAJORANTE. REPOUSO NOTURNO. OBSERVÂNCIA DO TEMA REPETITIVO N. 1087. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022).

2. Houve interpretação da legislação criminal, sem avanço para a análise de princípios constitucionais. Eventual insurgência contra a aplicação da tese jurídica ao caso concreto deverá ser objeto de impugnação perante o órgão competente, pois este Superior Tribunal de Justiça não tem atribuição para analisar se o acórdão proferido por seu órgão julgador violou os arts. 2° e 5°, II e XLVI, da CF.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 792.668/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023). [Grifou-se].

 

Por conseguinte, a condenação do apelado pela prática do crime descrito no art.155, §4º, II, c/c art.14, II, do Código Penal, é medida que se impõe, devendo a sentença guerreada ser mantida inalterada por seus próprios fundamentos.

Dispositivo

Isso posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto pela acusação, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, para manter in totum a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Erivan José da Silva Lopes .

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais da 2.ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, realizada no período de 21 a 28 julho de 2023.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator