EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO E APROPRIAÇÃO DE BENS DE IDOSO (ART. 171, CAPUT E ART. 102, DA LEI Nº 10.741/03) – PRELIMINAR – AUSÊNCIA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PARA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS – ACOLHIDA – PREJUDICIALIDADE DO EXAME DO MÉRITO – RECURSO CONHECIDO E PRELIMINAR ACOLHIDA. 1. A Constituição Federal assegura o Princípio da ampla defesa como um dos pilares do devido processo legal e garantia do indivíduo, de forma que, a ausência de intimação, para apresentação de alegações finais, do advogado constituído, caracteriza cerceamento de defesa e enseja nulidade para que sejam renovados todos os atos processuais, a partir da referida ausência. 2. A magistrada a quo não poderia nomear defensor dativo ou defensor público sem expressa aquiescência da apelante para oferecer a referida peça de defesa. 3. A apelante sofreu irreparável prejuízo, pois ficou impedida de ter a sua defesa realizada pelo seu advogado constituído de confiança, impondo-se então o acolhimento da preliminar de nulidade. 4. Recurso conhecido e preliminar acolhida. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755775-49.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0755775-49.2021.8.18.0000 (Parnaíba / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0004011-21.2011.8.18.0031

Apelante: Juliana Maria Silva Nóbrega de Brito

Advogado: Mickael Brito de Farias

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO E APROPRIAÇÃO DE BENS DE IDOSO (ART. 171, CAPUT E ART. 102, DA LEI Nº 10.741/03) – PRELIMINAR – AUSÊNCIA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PARA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS – ACOLHIDA – PREJUDICIALIDADE DO EXAME DO MÉRITO – RECURSO CONHECIDO E PRELIMINAR ACOLHIDA.

1. A Constituição Federal assegura o Princípio da ampla defesa como um dos pilares do devido processo legal e garantia do indivíduo, de forma que, a ausência de intimação, para apresentação de alegações finais, do advogado constituído, caracteriza cerceamento de defesa e enseja nulidade para que sejam renovados todos os atos processuais, a partir da referida ausência.

2. A magistrada a quo não poderia nomear defensor dativo ou defensor público sem expressa aquiescência da apelante para oferecer a referida peça de defesa.

3. A apelante sofreu irreparável prejuízo, pois ficou impedida de ter a sua defesa realizada pelo seu advogado constituído de confiança, impondo-se então o acolhimento da preliminar de nulidade.

4. Recurso conhecido e preliminar acolhida.

 

ACÓRDÃO

 

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para ACOLHER a preliminar suscitada pela defesa e declarar a nulidade do processo desde as alegações finais por parte da defesa, devendo os autos retornarem à instância de origem, com o fim de que seja intimado o advogado constituído Mickael Brito de Farias, para o ulteriores atos processuais, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Juliana Maria Silva Nóbrega de Brito (pág. 315 – id. 4293241), em face da sentença proferida pelo MMº Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (pág. 296/304 – id. 4293241), que a condenou à pena de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 171, caput, do Código Penal, e art. 102 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 71/76 – id. 4293241), a saber:

(…)

De acordo com os inclusos autos de inquérito policial, no mês de maio de 2011, a denunciada lançou mão de artifício para induzir em erro a idosa Tarcizia Moura Vasconcelos, qualificada nas fls. 11, e, com isso, obter, para si e para outrem, e em prejuízo à mencionada idosa, vantagem ilícita consistente no montante equivalente a R$ 5.060,98 (cinco mil e sessenta reais e noventa e oito centavos) 

Com efeito, em uma manhã de um dos dias do mês de maio de 2011, a denunciada dirigiu-se à casa da Sra. Tarcizia, doravante nominada como vítima e, nesse local, após se apresentar falsamente como funcionária do INSS, afirmou que lá estava para fazer o recadastramento da vítima, em razão de o “governo” tê-la enviado a uma quantia no valor de R$ 5.600 (cinco mil e seiscentos reais) 

Estranhando a situação, a Sra. Tarcizia questionou o fato de não ter sido convocada por meio dos correios a comparecer ao INSS, como de costume, tendo a denunciada ardilosamente respondido que o recadastramento haveria de ser feito em domicílio porque a vítima era idosa.

Com essa resposta, a vítima, uma idosa que então contava com mais de 70 anos, ingenuamente se convenceu de que a denunciada era efetivamente uma funcionária do INSS e de que um recadastramento haveria de ser feito para que pudesse receber o numerário acima referido.

Ludibriada a vítima, a denunciada pôs em prática seu engenho. Primeiro, aproveitou-se do fato de trabalhar fazendo corretagem de empréstimos para diversos bancos nesta cidade e fez com que a vítima contraísse empréstimo consignado com o Banco Bomsucesso no valor de R$ 5.060,98 (cinco mil e sessenta reais e noventa e oito centavos), em sessenta parcelas no valor unitário de R$ 163,50 (cento e sessenta e três reais e cinquenta centavos) (fls. 22); segundo, induziu, a vítima a, no “Cartório Bezerra”, situado nesta urbe, subscrever procuração pública mediante a qual conferia ao Sr. Márcio José da Silva, qualificado no documento de fls. 30, poderes para, em seu nome, receber, junto ao Banco do Brasil, ordem de pagamento relativa a empréstimo consignado por ela contraído. Por último, o Sr. Márcio José da Silva – ainda não localizado, gize-se – sacou os valores referentes ao empréstimo em questão e os repassou, ainda que em parte, à denunciada.

Não foi entregue à vítima um centavo sequer do montante do obtido com empréstimo entelado. A ela restou apenas a obrigação de pagar, mediante desconto direto no benefício previdenciário que auferia, 60 (sessenta) parcelas de R$ 163,50 (cento e sessenta e três reais e cinquenta centavos) cada.

Assentado isso, este membro do Parquet estadual entende que as condutas da denunciada se amolda com perfeição ao modelo do artigo 171, caput, do Código Penal em vigor, abaixo transcrito, in verbis:

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

A autoria e a materialidade delitiva da infração penal perpetrada pela denunciada restaram consolidadas pelos termos de depoimento colacionados, bem como pelos demais documentos que nestes autos dormita.

(…)

Recebida a denúncia (pág. 78 – id. 4293241) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (id. 4554854), (i) a preliminar de nulidade da sentença, sob o argumento de que o advogado constituído Mickael Brito de Farias – OAB/PI 10.714 –, não foi intimado para as duas últimas audiências e nem para apresentar as alegações finais. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição do apelante, com base no princípio in dubio pro reo, e, subsidiariamente, (ii) a aplicação do princípio da consunção entre os delitos do art. 171, caput, do CP e do art. 102 do Estatuto do Idoso, (iii) a reforma da dosimetria da pena em relação a ambos os delitos, (iv) a fixação do regime aberto para cumprimento de pena, (v) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, por fim, (vi) a revogação da prisão preventiva, caso ainda esteja mantida no momento do julgamento do recurso.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 4609930), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 9380514).

 

                        É o relatório.

 

VOTO

 

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa suscita a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, pleiteia (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) a aplicação do princípio da consunção, (iii) a reforma da dosimetria da pena, (iv) a fixação do regime aberto para cumprimento de pena, (v) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, por fim,  (vi) a revogação da prisão preventiva.

Antes de adentrar no exame do mérito, faz-se necessária a apreciação da preliminar suscitada.

1. Da preliminar de nulidade da sentença

Alega a defesa que “na terceira e última audiência realizada, a apelante foi assistida por Defensor Público, mesmo tendo dois advogados constituídos nos autos. Ressalta-se que o Dr. Mickael Brito não foi intimado para comparecer”. 

Após análise detida dos autos, constata-se que lhe assiste razão.

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o reconhecimento de qualquer nulidade no processo penal depende da demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. (STJ, HC 414.800/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017 e AgRg no REsp 1359695/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017.)

In casu, após a renúncia de um dos defensores constituídos, o defensor remanescente não foi intimado para a apresentação das alegações finais, tendo esta sido feita pelo Defensor Público com atuação no juízo de piso.

Acerca do tema, a Suprema Corte entende que “A intimação do réu para constituir novo procurador, em razão da omissão de seu advogado, somente é exigida quando ocorre a renúncia do defensor constituído”. (STF - HC: 134217 PE - PERNAMBUCO 4000156-69.2016.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 31/05/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-119 10-06-2016)

Após análise detida dos autos, constata-se que depois da  apresentação das alegações finais pelo Ministério Público, os autos foram remetidos à Defensoria Pública, que então chamou atenção para o fato de que a apelante possuía advogados constituídos nos autos.

Ato contínuo, uma das advogadas foi intimada para apresentar alegações finais, porém, renunciou aos poderes a ela conferidos e então como bem registrou o Parquet, “o juízo deveria ter intimado o advogado ainda constituído para apresentar alegações finais” e, em caso de omissão, “deveria ter sido oportunizado o direito de escolha de novo defensor.”

Nesse sentido, destaco entendimento jurisprudencial pátrio, inclusive desta Egrégia Corte.

PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. NÃO INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PARA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADA. NULIDADE ABSOLUTA. I. A ausência de intimação do advogado constituído para apresentar as alegações finais caracteriza cerceamento de defesa a ensejar a nulidade do feito a partir de então. II. Revisão Criminal conhecida e provida para anular o feito a partir da não intimação da Defesa dos Revisionandos para apresentação das alegações finais.

(TJ-PI - RVCR: 00066327420178180000 PI, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 10/08/2018, Câmaras Reunidas Criminais) [grifo nosso]

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE FURTO - PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PARA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS - NULIDADE RECONHECIDA - PRELIMINAR ACOLHIDA - - A ausência de intimação do advogado constituído pelo réu para apresentação das alegações finais configura evidente cerceamento de defesa, pois cabe ao réu escolher quem defenderá seus interesses no processo.

(TJ-MG - APR: 10460160017303001 MG, Relator: Adilson Lamounier, Data de Julgamento: 11/07/2017, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/07/2017) [grifo nosso]

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO NOS AUTOS PARA PATROCÍNIO DA CAUSA. ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO RÉU EM AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO PARTICULAR PARA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO PREJUDICADO. OFICIAR. 1. É irrelevante a ausência de juntada aos autos de mandato de procuração quando o próprio réu constitui advogado em prol de sua defesa na audiência de instrução e julgamento. 2. É direito subjetivo do réu a escolha do profissional a patrocinar sua defesa, sendo evidente o prejuízo em se ver assistido por advogado nomeado, sem sua anuência, pelo Juízo. 3. A não intimação do advogado constituído do réu, por meio do Diário Oficial, para fins de apresentação das alegações finais, configura evidente cerceamento de defesa. 4. Preliminar acolhida. Mérito prejudicado. Oficiar.

(TJ-MG - APR: 10245150011873001 MG, Relator: Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 12/05/2016, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/05/2016) [grifo nosso]

 

Como se sabe, a Constituição Federal assegura o Princípio da ampla defesa como um dos pilares do devido processo legal e garantia do indivíduo, de forma que, a ausência de intimação do advogado constituído para apresentação de alegações finais, caracteriza cerceamento de defesa e enseja nulidade, possibilitando que sejam renovados todos os atos processuais. (TJ-MG - APR: 10145095617091001 Juiz de Fora, Relator: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 06/10/2021, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/10/2021)

A propósito, colaciono o seguinte precedente:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO PARA APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS. OCORRÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. RECONHECIMENTO. PROVIMENTO. 1. Comprovada a falta de intimação de advogado constituído pelo réu, quando da apresentação das alegações finais, é nítido o cerceamento de defesa perpetrado, impondo esta Corte de Justiça reconhecer a nulidade apontada para que sejam renovados todos os atos processuais, a partir da referida ausência de intimação. 2. PROCESSUAL PENAL. Preliminar. Nulidade. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Falta de intimação do advogado constituído pelo réu para apresentação de alegações finais. Ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Acolhimento. A intimação de defensor público para apresentação das alegações finais, a despeito da existência de advogado habilitado nos autos e da ausência de inércia por parte deste, constitui afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, eivando o processo de nulidade absoluta, pois o réu tem o sagrado direito de ser defendido por advogado constituido de sua confiança. (TJPB; APL 0001803-72.2011.815.0411; Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Arnóbio Alves Teodósio; DJPB 08/10/2014). (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00226961820148150011, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. CARLOS MARTINS BELTRÃO FILHO , j. em 07-03-2017)

(TJ-PB 00226961820148150011 PB, Relator: DES. CARLOS MARTINS BELTRÃO FILHO, Data de Julgamento: 07/03/2017, Câmara Especializada Criminal) [grifo nosso]

Some-se a isso o fato de que a magistrada a quo não poderia nomear defensor dativo ou defensor público sem expressa aquiescência da apelante para oferecer a referida peça de defesa.

Acerca do tema, destaca-se entendimento do Supremo Tribunal Federal:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CERCEAMENTO DE DEFESA – DEFENSOR DATIVO NOMEADO – EXISTÊNCIA DE ADVOGADO REGULARMENTE CONSTITUÍDO NOS AUTOS – PACIENTE PRIVADO DO DIREITO DE SER DEFENDIDO POR DEFENSOR POR ELE PRÓPRIO CONSTITUÍDO – FALHA BUROCRÁTICA DO APARELHO JUDICIÁRIO – INJUSTA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE ESCOLHA PESSOAL DO ADVOGADO E CONSEQUENTE LIMITAÇÃO INDEVIDA AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA – NULIDADE RECONHECIDA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PEDIDO DEFERIDO. LIBERDADE DE ESCOLHA, PELO RÉU, DE SEU PRÓPRIO DEFENSOR - O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha traduz, no plano da “persecutio criminis”, específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição. Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro Advogado. Antes de realizada essa intimação – ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado – não é lícito ao juiz nomear defensor dativo (ou Defensor Público) sem expressa aquiescência do réu. Precedentes. RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR EFEITO DA CONSUMAÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL - Constatada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, por efeito do decurso de prazo legal entre marcos temporais impregnados de eficácia interruptiva do lapso prescricional, impõe-se a declaração de extinção da punibilidade do agente.

(STF - HC: 92091 SP, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 27/10/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: 28/08/2012) [grifo nosso]

(STF - HC: 196008 SP 0111687-92.2020.1.00.0000, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 28/01/2021, Data de Publicação: 01/02/2021) [grifo nosso]

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. NULIDADE ABSOLUTA. DIREITO DO RÉU DE ESCOLHER SEU DEFENSOR. INOBSERVÂNCIA. FLAGRANTE CERCEAMENTO DE DEFESA. ORDEM CONCEDIDA. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a não observância do direito do réu de escolher seu defensor viola os postulados do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II – A ausência de intimação da Defensoria Pública da União, in casu, gerou a nulidade absoluta dos atos subsequentes, em razão do prejuízo manifesto que adveio para a paciente. III - Na hipótese, o trânsito em julgado da condenação não constitui óbice formal ao ajuizamento do habeas corpus, haja vista o flagrante cerceamento de defesa experimentado pela paciente. IV – Ordem concedida para afastar o trânsito em julgado da condenação e determinar que a Defensoria Pública da União seja intimada para apresentar as contrarrazões à apelação interposta pelo Ministério Público.

(STF - HC: 111532 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 07/08/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 16-08-2012 PUBLIC 17-08-2012) [grifo nosso]

Conclui-se, pois, que a apelante sofreu irreparável prejuízo, uma vez que ficou impedida de ter a sua defesa realizada pelo seu advogado de confiança.

Portanto, acolho a preliminar de nulidade, com o fim de que o processo retorne ao curso normal, com a devida intimação do advogado constituído Mickael Brito de Farias, para apresentação de suas derradeiras alegações.

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para ACOLHER a preliminar suscitada pela defesa e declarar a nulidade do processo desde as alegações finais por parte da defesa, devendo os autos retornarem à instância de origem, com o fim de que seja intimado o advogado constituído Mickael Brito de Farias, para o ulteriores atos processuais, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para ACOLHER a preliminar suscitada pela defesa e declarar a nulidade do processo desde as alegações finais por parte da defesa, devendo os autos retornarem à instância de origem, com o fim de que seja intimado o advogado constituído Mickael Brito de Farias, para o ulteriores atos processuais, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023). Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins (férias regulamentares).

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 04 a 14 de agosto de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

Teresina, 18/08/2023