PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800202-85.2020.8.1.80059 proposta em face do MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA/PI, visando: “A procedência dos pedidos, concedendo a segurança para declarar a ilegalidade das contratações diretas por tempo determinado assegurando ao Impetrante a imediata nomeação e posse para o cargo de ODONTÓLOGO ESB (edital nº 001/2018)”. II. Diante das provas apresentadas pelo Impetrante restou demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. III. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados. IV. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício do cargo vindicado, dentro do seu prazo de validade, como no caso. V. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800202-85.2020.8.18.0059 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 06/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800202-85.2020.8.18.0059

APELANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO NETO ROSENDO RODRIGUES SOARES, ANANDA CAMILA RIBEIRO COSTA

APELADO: FLAVIO ROGERIO SILVA NUNES

Advogado(s) do reclamado: ROSANGELA DA SILVA MOURAO

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO.

I. Trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800202-85.2020.8.1.80059 proposta em face do MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA/PI, visando: “A procedência dos pedidos, concedendo a segurança para declarar a ilegalidade das contratações diretas por tempo determinado assegurando ao Impetrante a imediata nomeação e posse para o cargo de ODONTÓLOGO ESB (edital nº 001/2018)”.

II. Diante das provas apresentadas pelo Impetrante restou demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente.

III. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

IV. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício do cargo vindicado, dentro do seu prazo de validade, como no caso.

V. Recurso conhecido e improvido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECEM da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos, na forma do voto do(a) Relator(a)”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 6º CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 28 de julho a 04 de agosto de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800202-85.2020.8.1.80059 proposta em face do MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA/PI, visando: “A procedência dos pedidos, concedendo a segurança para declarar a ilegalidade das contratações diretas por tempo determinado assegurando ao Impetrante a imediata nomeação e posse para o cargo de ODONTÓLOGO ESB (edital nº 001/2018)”.

O MM. Juiz a quo julgou procedente a ação, determinando a nomeação e posse do Impetrante no cargos vindicados, entendendo que:

“Não se deve admitir práticas da Administração Pública que ensejem precariedade, clientelismo e apadrinhamento, pois implica direta violação ao princípio da impessoalidade, publicidade e eficiência administrativa.

No caso presente, a manifestação do Município não foi suficiente para comprovar que as contratações "temporárias" estavam abarcadas pela legalidade. A bem da verdade, não se trata de contratação "temporária" pois isso também ensejaria o regime estatutário e a aprovação em seleção pública, trata-se, pois, de verdadeira precariedade que fica à margem da legalidade.

Ressalto mais que, em consulta atual ao sítio eletrônico do CNES é possível verificar ainda a existência de "contratos por prazo determinado", preenchidos sem concurso público para cirurgião dentista nas seguintes unidades ESF BRANDAO; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; ESF PE DA SERRA; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; ESF BREJINHO; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; ESF COQUEIRO; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; ESF CEARAZINHO. (Fonte: http :// cnes . datasus . gov . br / pages / profissionais / extracao . jsp ; acessado hoje)

(…)

No caso dos autos, verifico que a impetrante se desincumbiu do seu ônus de comprovar o direito líquido e certo. O Município, por sua vez, não logrou comprovar a legalidade da contratação precária. E para isso bastava o Município, em sua informações, ter juntado documentos quanto ao processo seletivo de servidores temporários justificando-se a necessidade de sua contratação temporária. E isso não fez.

Entendo que restou caracterizada a preterição da ordem de classificação uma vez que foram contratados terceiros de forma precária para o exercício das funções próprias do cargo a ser provido por concurso público em quantidade suficiente para alcançar a colocação obtida pela impetrante, em desrespeito à regra constitucional do concurso público.”

O Município Requerido interpôs recurso de apelação, requerendo: “c) No mérito, quando do julgamento do presente recurso, que lhe seja dado integral provimento para reformar a r. sentença prolatada pelo juízo a quo, por “error in judicando”, dando razão aos fundamentos apresentados pelo Município de Luís Correia”, alegando: “DO MOMENTO DA NOMEAÇÃO. DIREITO DO ENTE PÚBLICO RESPECTIVO; CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO; AUTONOMIA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. NÃO INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO; ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. PANDEMIA DE COVID-19. VEDAÇÃO À NOMEAÇÕES”.

A parte Autora não apresentou contrarrazões à apelação.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a sentença guerreada.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da APELAÇÃO, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800202-85.2020.8.1.80059 proposta em face do MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA/PI, visando: “A procedência dos pedidos, concedendo a segurança para declarar a ilegalidade das contratações diretas por tempo determinado assegurando ao Impetrante a imediata nomeação e posse para o cargo de ODONTÓLOGO ESB (edital nº 001/2018)”.

O MM. Juiz a quo julgou procedente a ação, determinando a nomeação e posse do Impetrante no cargos vindicados, entendendo que:

“Não se deve admitir práticas da Administração Pública que ensejem precariedade, clientelismo e apadrinhamento, pois implica direta violação ao princípio da impessoalidade, publicidade e eficiência administrativa.

No caso presente, a manifestação do Município não foi suficiente para comprovar que as contratações "temporárias" estavam abarcadas pela legalidade. A bem da verdade, não se trata de contratação "temporária" pois isso também ensejaria o regime estatutário e a aprovação em seleção pública, trata-se, pois, de verdadeira precariedade que fica à margem da legalidade.

Ressalto mais que, em consulta atual ao sítio eletrônico do CNES é possível verificar ainda a existência de "contratos por prazo determinado", preenchidos sem concurso público para cirurgião dentista nas seguintes unidades ESF BRANDAO; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; ESF PE DA SERRA; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; ESF BREJINHO; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; ESF COQUEIRO; UNIDADE MOVEL DE SAUDE BUCAL DE LUIS CORREIA; ESF CEARAZINHO. (Fonte: http :// cnes . datasus . gov . br / pages / profissionais / extracao . jsp ; acessado hoje)

(…)

No caso dos autos, verifico que a impetrante se desincumbiu do seu ônus de comprovar o direito líquido e certo. O Município, por sua vez, não logrou comprovar a legalidade da contratação precária. E para isso bastava o Município, em sua informações, ter juntado documentos quanto ao processo seletivo de servidores temporários justificando-se a necessidade de sua contratação temporária. E isso não fez.

Entendo que restou caracterizada a preterição da ordem de classificação uma vez que foram contratados terceiros de forma precária para o exercício das funções próprias do cargo a ser provido por concurso público em quantidade suficiente para alcançar a colocação obtida pela impetrante, em desrespeito à regra constitucional do concurso público.”

O Município Requerido interpôs recurso de apelação, requerendo: “c) No mérito, quando do julgamento do presente recurso, que lhe seja dado integral provimento para reformar a r. sentença prolatada pelo juízo a quo, por “error in judicando”, dando razão aos fundamentos apresentados pelo Município de Luís Correia”, alegando: “DO MOMENTO DA NOMEAÇÃO. DIREITO DO ENTE PÚBLICO RESPECTIVO; CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO; AUTONOMIA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. NÃO INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO; ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. PANDEMIA DE COVID-19. VEDAÇÃO À NOMEAÇÕES”.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que aqui acolho passando a integrar o presente voto, opinou pelo conhecimento do recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo a sentença a quo, com fundamentação nos seguintes termos:

“Observa-se que o impetrante comprovou satisfatoriamente a sua preterição, em detrimento de servidores temporários. O impetrante ficou classificado em 5º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2016, realizado pela Prefeitura Municipal de Luís Correia, para o cargo de odontólogo, o qual previa o preenchimento de 3 (três) vagas.

Compulsando os autos, observamos que o ora apelado anexou à inicial os relatórios cadastrados junto ao Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde - CNES, nos quais consta o registro de contratos temporários em várias localidades do município de Luís Correia (Pé-deSerra, Baixo do Carpino, Brejinho e Cearazinho) tanto na UNIDADE MÓVEL ODONTOLÓGICA quanto na EQUIPE DE SAÚDE BUCAL – ESB. (ID 8631137).

É certo que o concurso público no qual o apelado foi aprovado ofertou apenas 05 (cinco) vagas e os candidatos classificados após esta posição compõem o cadastro de reservas, que não enseja direito subjetivo à nomeação e, portanto, em análise prima facie não se revestiria o impetrante do presente mandado de segurança de direito líquido e certo.

No entanto, uma vez que demonstrado que a administração possui efetiva necessidade e ignorou por completo o processo seletivo aberto por ela própria, a mera expectativa de nomeação converte-se em direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que, com isto, está comprovada a necessidade.

Isto se torna mais evidente quando há contratação a título precário sem que sequer haja comprovação da necessidade transitória da prestação de serviços, nas hipóteses, a exemplo, de afastamento temporário de servidores.

O Município de Luis Correia, da análise não somente das razões recursais, mas dos autos do processo em sua totalidade, em momento algum comprova as razões da contratação temporária, bem como sua transitoriedade, o que afastaria a preterição. Tão somente o alegou, buscando esquivar-se do dever de demonstrá-lo efetivamente, fazendo tais contratações, portanto, fora das hipóteses legalmente autorizadas na Lei Estadual n° 5309/03.

A matéria fática ora discutida, com efeito, amolda-se perfeitamente ao verbete da Súmula 15 do TJPI, que prevê:

"Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual n° 5309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos".

O entendimento deste egrégio Tribunal acolhe integralmente o entendimento dos Tribunais Superiores, inclusive a tese fixada no Tema 784 em Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784). 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (STF - AgR RE: 1072878 PB - PARAÍBA 0588437- 15.2013.8.15.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 20/02/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-042 06-03-2018)

Na mesma linha, há décadas é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, já sedimentado, inclusive, na Corte Especial da Corte Cidadã. Neste sentido, colaciona-se julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, OBSCURIDADES OU CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO INEXISTENTES. JULGADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada. 2. Com efeito, a Corte Especial do STJ segue a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF).(...) 8. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. 9. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.972.307/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Analisando a documentação acostada no ID 8631137, portanto, tem-se a contratação direta de pelo menos 07 (sete) prestadores de serviços a título precário, incidindo integralmente a Súmula 15 do TJPI, inclusive o seu final que prevê que a preterição deve ser “em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

Nem tampouco se cogita em indevida ingerência do Judiciário no mérito administrativo, tendo em vista que o Judiciário tão somente tangencia a legalidade destes atos, o que ocorre no caso, tendo em vista a flagrante ilegalidade da preterição da nomeação do ora apelado.

Havendo preterição, faz-se mister a imediata nomeação do aprovado, mesmo que fora do número de vagas e mesmo que não haja cargo criado para tal fim, ficando como excedente até que haja a criação de novo cargo, no qual esta imediatamente restará investido.”

De fato, depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente.

Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

Verifica-se que existe prova nos autos que demonstra ilegalidade na contratação realizada pelo Apelante, realizada sem o amparo na lei que regula as contratações temporárias.

 Entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária, restando imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo vindicado.

 Nos termos do Enunciado nº 15 da Súmula do TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

 Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

 Ademais, os contratos precários para o mesmo cargo vindicado, demonstram que a nomeação do Impetrante não afeta as finanças do Município, quanto ao limite prudencial, visto que este, no exercício da discricionariedade, ao nomear o Impetrante pode, caso assim entenda, encerrar contratos precários, cujos contratados já recebem salários por ato discricionário do próprio Município, logo resta também demonstrado que, neste caso, a nomeação não modificaria a situação econômica do Município.

Diante do exposto, verifica-se a existência de prova de contratação precária, em prejuízo do direito da parte Apelada.

Assim, é de se confirmar a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 06/08/2023