EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. TESE DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE ADIAMENTO DE AUDIÊNCIA PROTOCOLADO APÓS A REALIZAÇÃO DO ATO. INOBSERVÂNCIA AO ART. 453 DO CPC. TESE DE NULIDADE DECORRENTE DA NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DAS VÍTIMAS PARA FORMULAR REPRESENTAÇÃO. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM. REGISTRO DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA PELAS VÍTIMAS. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO INTERESSE NA PERSECUÇÃO PENAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. TESE ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. ACUSADA RESPONSÁVEL PELO MODELO DE NEGÓCIO JURÍDICO ILÍCITO “COMPRA PREMIADA”. CONSCIÊNCIA E VOLUNTARIEDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA REPARAÇÃO DO DANO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE OS PREJUÍZOS FORAM REPARADOS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ESTELIONATO PRIVILEGIADO. PREJUÍZO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE PEQUENO VALOR. CONTINUIDADE DELITIVA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RAZÃO DA PRÁTICA DE OITO CRIMES DE ESTELIONATO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. EXISTÊNCIA DE AÇÃO CÍVEL INDENIZATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000985-47.2014.8.18.0051 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/07/2023 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000985-47.2014.8.18.0051
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Fronteiras / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Martha Mônica Leal Simião Oliveira 
ADVOGADO: Henrily Leal Simeão (OAB/PE N. 21.730) 
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. TESE DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE ADIAMENTO DE AUDIÊNCIA PROTOCOLADO APÓS A REALIZAÇÃO DO ATO. INOBSERVÂNCIA AO ART. 453 DO CPC. TESE DE NULIDADE DECORRENTE DA NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DAS VÍTIMAS PARA FORMULAR REPRESENTAÇÃO. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM. REGISTRO DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA PELAS VÍTIMAS. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO INTERESSE NA PERSECUÇÃO PENAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. TESE ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. ACUSADA RESPONSÁVEL PELO MODELO DE NEGÓCIO JURÍDICO ILÍCITO “COMPRA PREMIADA”. CONSCIÊNCIA E VOLUNTARIEDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA REPARAÇÃO DO DANO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE OS PREJUÍZOS FORAM REPARADOS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ESTELIONATO PRIVILEGIADO. PREJUÍZO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE PEQUENO VALOR. CONTINUIDADE DELITIVA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RAZÃO DA PRÁTICA DE OITO CRIMES DE ESTELIONATO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. EXISTÊNCIA DE AÇÃO CÍVEL INDENIZATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar a pena-base no mínimo legal, e, assim redimensionar a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 2/15 (dois quinze avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, afastar a condenação em valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, por configurar bis in idem, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 21 a 28 julho de 2023.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Martha Mônica Leal Simião em desafio à sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Fronteiras, que condenou o réu à pena de 03 (três) ano(s), 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 1.152 (mil cento e cinquenta e dois) dias-multa, pela prática do crime de estelionato (art. 171, caput, do CP) por oito vezes, na forma do art. 71 do CP.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a) sejam declarados nulos os atos praticados desde a fase instrutória, em virtude do cerceamento de defesa que se impôs à apelante; b) seja declarada nula, de pleno direito, a sentença aqui combatida, haja vista a inexistência de representação das vítimas contra a apelante; c) seja a ré absolvida da imputação que lhe é irrogada de forma graciosa pela denúncia, forte no artigo 386, III, do Código de Processo Penal; d) Em sobrevindo condenação, sejam consideradas todas as circunstâncias favoráveis e benefícios processuais aqui escandidos, a exemplo das circunstâncias judiciais, causas de diminuição de pena, redução do patamar fixado para majorante, redução dos dias-multa fixados e, especialmente, exclusão da indenização a título de ressarcimento de danos, haja vista a existência de ACP com esse fim.

Nas contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo parcial provimento do recurso, para que a sentença seja corrigida apenas para adequar a quantidade de dias-multa à lei e elidir a reparação dos danos às vítimas sob pena de incorrer em bis in idem.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas para adequar a quantidade de dias-multa.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

TESE DE NULIDADE PROCESSUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA

Sustenta a defesa que peticionou perante o juízo de primeiro grau requerendo o adiamento da audiência de instrução, mas que este pedido sequer foi apreciado, circunstância que configura cerceamento de defesa.

Da análise dos autos, verifica-se que a presente tese não guarda compromisso com a realidade, uma vez que o pedido de adiamento de audiência formulado pela defesa foi conhecido e indeferido pelo juiz sentenciante, conforme os fundamentos a seguir transcritos:

“A parte ré apresentou petição à fls. 253 requerendo a redesignação de audiência de instrução e julgamento alegando que não pode comparecer a mesma em razão de problemas de saúde.
O art. 453 do CPC, de aplicação subsidiária ao Código de Processo Penal, prevê as hipóteses em que a audiência poderá ser adiada, nos seguintes termos: Art. 453. A audiência poderá ser adiada:
I - por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez; Il - se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados.
§ 1o Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o fazendo, o juiz procederá à instrução.
Da leitura do artigo supracitada, é indispensável que o impedimento seja comunicado até a abertura da audiência, o que não ocorreu no presente caso. A petição que informou a impossibilidade de comparecimento foi protocolada em juízo apenas no dia 08/10/2015, ou seja, um dia após a realização da audiência destinada a instrução e julgamento. Além do mais, a audiência foi realizada com a nomeação de um advogado para exercer a defesa técnica da ré, tendo sido colhido os depoimentos das testemunhas e determinado a expedição de carta precatória para oitiva da ré na Comarca de sua residência. Assim, não há que se falar em redesignação ou nulidade da audiência, por inexistir qualquer cerceamento de defesa a ré e a audiência ter sido realizada nos termos da legislação vigente”.

De fato, colhe-se dos autos que o pedido de adiamento da audiência formulado pela defesa foi protocolado apenas no dia 08/10/2015 (id. 9521583 – pág. 41), ou seja, um dia após a realização da audiência de instrução para a qual a ré e sua procuradora foram devidamente intimadas (id. 9521582 – pág. 101).

Desta feita, não há que se falar em cerceamento de defesa, porquanto a decisão de indeferimento de adiamento de audiência foi proferida de acordo com o regramento previsto no art. 453 do CPC.

Rejeito, portanto, a nulidade processual aventada.

TESE DE NULIDADE PROCESSUAL – RETROATIVIDADE DA LEI PENAL – NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DAS VÍTIMAS

Inicialmente, cumpre anotar que o tema da "Retroatividade ou não da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), relativamente à natureza jurídica da ação penal no delito de estelionato (art. 171 do Código Penal) a qual outrora era pública incondicionada e, atualmente, passou a exigir a representação da vítima, como condição de procedibilidade, tornando-se, assim, ação pública condicionada à representação" foi afetado pelo Superior Tribunal de Justiça para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1138). Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ESTELIONATO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 171, §5º, DO CÓDIGO PENAL (LEI N. 13.964/2019). MULTIPLICIDADE DE CASOS SEMELHANTES. SUSPENSÃO DOS PROCESSOS. DESNECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL AFETADO.
1. Questão de direito a ser definida: "Retroatividade ou não da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), relativamente à natureza jurídica da ação penal no delito de estelionato (art. 171 do Código Penal), a qual outrora era pública incondicionada e, atualmente, passou a exigir a representação da vítima, como condição de procedibilidade, tornando-se, assim, ação pública condicionada à representação."
2. A matéria em debate, conforme pontuado pela Comissão Gestora de Precedentes, já foi, por diversas vezes, objeto de julgamento neste Tribunal Superior, nas duas Turmas que compõem esta Terceira Seção, o que demonstra a multiplicidade de recursos que versam sobre o referido tema.
3. Desnecessidade da interrupção do andamento dos processos que tenham curso em primeiro e em segundo graus de jurisdição (art. 1.036, § 1º, do Código de Processo Civil).
4. Recurso especial afetado a julgamento na sistemática dos recursos repetitivos, prevista nos arts. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil e 256 ao 256-X do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
(ProAfR no REsp n. 1.923.354/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

Enquanto o tema pende de julgamento no Superior Tribunal de Justiça, observa-se que o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão no HC 208817 AgR, cujo julgamento foi submetido ao Plenário em razão da divergência entre os julgados da Primeira e Segunda Turma da Suprema Corte.

No voto condutor do acórdão, a Ministra Relatora Carmen Lúcia destacou que a necessidade de representação na ação pública condicionada tem caráter híbrido — ou seja, tem caráter simultaneamente penal e processual penal, razão pela qual a nova norma prescrita pela Lei n. 13.964/2019 deve retroagir em benefício do réu, prestigiando a máxima efetividade dos direitos fundamentais. Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM. INCLUSÃO DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO ACUSADO. MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
(HC 208817 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023)

Como se vê, o Plenário do STF, aplicando retroativamente a norma prescrita no § 5º do art. 171 do CP, determinou a intimação da vítima para que se manifeste em trinta dias acerca do seu interesse no prosseguimento da ação penal, sob pena de trancamento da ação.

À luz do exposto, verifica-se assistir razão à defesa quanto à retroatividade da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), relativamente à natureza jurídica da ação penal no delito de estelionato (art. 171 do Código Penal).

Nada obstante, o reconhecimento da retroatividade do § 5º do art. 171 do CP não implica automaticamente na extinção da punibilidade do réu por decadência ou mesmo na anulação da sentença condenatória por falta de intimação das vítimas para representarem contra o réu. Isso, porque, na esteira do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, prescinde de formalidades, podendo ser depreendida de eventual boletim de ocorrência ou de declarações prestadas pelas vítimas em juízo. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. REGISTRO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA. REPRESENTAÇÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Nos termos do entendimento desta Corte Superior, quando a ação penal pública depender de representação do ofendido ou de seu representante legal, tal manifestação de vontade não exige maiores formalidades, sendo desnecessário que haja uma peça escrita nos autos do inquérito ou da ação penal com nomen iuris de representação, bastando que reste inequívoco o seu interesse na persecução penal. Precedentes"(AgRg no RHC n. 169.536/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/10/2022).
2. "A representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, prescinde de formalidades. Dessa forma, pode ser depreendida do boletim de ocorrência e de declarações prestadas em juízo (AgRg no REsp 1.912.568/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 30/4/2021)" (AgRg no RHC n. 168.517/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/10/2022).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 791.617/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

No caso dos autos, verifica-se que nove vítimas (embora o juiz sentenciante tenha apenas contabilizado oito), quais sejam Leonardo Luiz de Alencar Veloso, Manoel Francisco de Sousa, Maria Dulcinéia Borges Sousa, Dioclécio João da Silva, Anderson José de Sá, Francisca Aldemara Alves Batista, Débora Carolina Alves Assunção, Osvaldina Rosa da Silva e Valdecir Antônio Pereira de Sousa registraram boletim de ocorrência narrando a prática de fraude pela apelante, consoante documentos autuados sob o ID. 9521581 – págs. 38, 44, 47, 50, 55, 60, 65, 70 e 75.

Desta forma, não há quer se falar em ausência de representação ou mesmo na necessidade de intimação das vítimas, uma vez que os boletins de ocorrência por elas registrados se revelam suficientes para efeito de representação criminal na hipótese de ação penal pública condicionada.

Rejeito, pois, o pleito de nulidade decorrente da ausência de intimação das vítimas para formalização de representação criminal.

TESE ABSOLUTÓRIA – AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA

Requer a defesa a absolvição da apelante em razão de não vislumbrar a presença do dolo na conduta da acusada, uma vez que a recorrente jamais teve o intuito de causar prejuízo aos seus clientes.

Desta forma, restando incontroversa autoria e materialidade delitivas, cinge-se a controvérsia à caracterização do dolo na conduta da agente.

A voluntariedade (elemento subjetivo) no crime de estelionato (art. 171 do CP) “consiste no dolo de induzir alguém ou manter alguém em erro a fim de obter indevida vantagem, para si ou para outrem[1]”.

No caso em apreço, o juiz sentenciante fundamentou de suficiente e adequada a configuração do dolo na conduta da ré. Confira-se:

“A aferição da natureza dolosa da conduta é feita a partir dos elementos de prova colhidos no feito, os quais, na espécie, são claros no sentido de que a ré tinha plenas condições de ter consciência da vedação imposta pela lei penal e da ilegalidade de negócios do tipo pirâmide ou de sua inviabilidade financeira, e, mesmo assim, agiu livremente com a intenção de celebrar esse tipo de contrato e apropriar-se dos recursos das vítimas”.

Como se vê, o modelo de negócio promovido pela ré, denominada “compra premiada”, consiste essencialmente em uma operação financeira que visa atrair consumidores com a promessa de aquisição de veículos motocicleta, com a formação de grupos de participantes, os quais pagam parcelas mensais e concorrem ao bem almejado em sorteios periódicos.

Embora esse modelo de negócio se assemelhe aos consórcios, em razão da formação de grupos de participantes e do pagamento de parcelas mensais, uma caraterística os distingue, porquanto no consórcio o participante, ainda que sorteado, continua a pagar as prestações mensais até o fim do contrato (princípio da solidariedade e do autofinanciamento). Por sua vez, na “compra premiada”, o participante sorteado fica exonerado de pagar as demais parcelas.

Essa característica única do modelo “compra premiada” torna insustentável o negócio, uma vez que ao desonerar os clientes sorteados, a operação depende contínua e indeterminadamente da entrada de novos participantes, de tal forma que a mera redução na captação de novos clientes, com a sequente redução do valor arrecadado, enseja a “falência” do negócio, já que não haverá capital suficiente para arcar com a aquisição de bens para todos os clientes ainda não sorteados.

Por essas razões, esse modelo de negócio, comumente denominado de “pirâmide financeira” constitui negócio jurídico ilícito, nos termos do art.  2º, IX, da Lei 1.521/51:

“Art. 2º. São crimes desta natureza:
IX - obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos ("bola de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros equivalentes)”

A propósito do tema, insta anotar que enquanto o crime contra a economia popular visa a obtenção de ganhos ilícitos em detrimento de pessoas indeterminadas, o de estelionato é dirigido contra o patrimônio individual (RHC n. 161.635/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022).

À luz dessas considerações, inexistem dúvidas quanto à configuração do elemento subjetivo do tipo penal previsto no art. 171 do CP, porquanto a ré, consciente e voluntariamente, efetivamente obteve ganhos ilícitos em detrimento de um determinado número de pessoas mediante procedimento fraudulento conhecido como "pirâmide", sob a roupagem de consórcio para aquisição de veículos motocicleta.

Evidenciada a voluntariedade na conduta a apelante, impõe-se a manutenção

DOSIMETRIA PENAL – REVISÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o juiz sentenciante, embora tenha considerado todas as circunstâncias neutras ou favoráveis ao acusado, exasperou sensivelmente a pena-base, descurando do entendimento há muito consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa (gRg no HC 460.900/SP, j. 23/10/2018)”.

Assim, diante da inexistência de circunstâncias judicias desfavoráveis que autorizem a exasperação da pena-base, de rigor a sua fixação no mínimo legal.

DOSIMETRIA PENAL – ATENUANTE DA REPARAÇÃO DO DANO (ART. 65, III, “b”, DO CP)

Pleiteia a defesa a incidência da atenuante da reparação do dano, prevista no art. 65, III, “b”, do CP, aduzindo, para tanto, que “desde que se viu em situação de dificuldade financeira a acusada buscou vias
alternativas para restituir os valores investidos por seus clientes, fazendo-o até os dias atuais, como se observa das planilhas de prestação de contas junto à Procuradoria da República, no bojo do TAC firmado em 2015”.

Em que pesem os argumentos veiculados pela defesa, observa-se que todas as vítimas ouvidas em juízo afirmaram categoricamente que não foram procurados pela ré para reparar o dano causado.

Assim, à falta de provas suficientes de que os prejuízos suportados pelos ofendidos foram efetivamente reparados pela ré, não há reconhecer a incidência da atenuante prevista no. art. 65, III, “b”, do CP, porquanto se trata de mera alegação.

DOSIMETRIA PENAL - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ESTELIONATO PREVILEGIADO (ART. 171, § 1º, DO CP)

 Pretende a apelante ver reconhecida a causa especial de diminuição do estelionato privilegiado, sob o argumento de que todas as circunstâncias militam em favor da acusada.

Dispõe o §1º do art. 171 do CP, verbis: “se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º”. Eis a redação do referido dispositivo legal:

Art.155 (...)
§ 2º: Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Assim, para a concessão do benefício do privilégio no crime de estelionato, exige-se a primariedade do agente, bem como o prejuízo seja de pequeno valor. Preenchidos os referidos requisitos, e considerando as circunstâncias do crime, de rigor a aplicação da causa de diminuição de pena.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a sentença condenatória assentou que a ré é primária e possuidora de bons antecedentes.

Quanto ao segundo requisito, o pequeno valor do prejuízo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que pequeno valor é aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato. A propósito:

“No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato. Trata-se, em verdade, de direito subjetivo do réu, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder". No caso, cuida-se de réu primário à época dos fatos, condenado pelo furto de pneu estepe, bem avaliado em R$ 300,00 (trezentos reais), ou seja, em montante inferior ao salário mínimo em vigor em 2018”.  (HC 579.142/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020)

No caso em apreço, o montante apropriado indevidamente pela recorrente ultrapassa o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), quantum muito superior ao valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, a saber R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais) [2].

Assim, não se verificando presente um dos requisitos previstos no § 1º do art.  171 do CP, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena do estelionato privilegiado.

DOSIMETRIA PENAL – CONTINUIDADE DELITIVA – FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA

Requer a defesa a aplicação da fração de aumento no patamar de 1/6 (um sexto) quando da exasperação da pena no que diz respeito à regra da continuidade delitiva (art. 71 do CP).

Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações” (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/2/2016).

Como se vê, o agravamento da pena decorrente do reconhecimento da continuidade está vinculado ao número de infrações penais, exigindo a descrição individualizada de cada ocorrência.

No caso em apreço, a sentença condenatória reconheceu a prática de oito crimes de estelionato em continuidade delitiva, exasperando a pena na fração de 2/3 (dois terços), entendimento que se revela em consonância com a jurisprudência da Corte da Cidadania.

Descabida, portanto, a revisão da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva.

DOSIMETRIA PENAL – REFAZIMENTO DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os oito crimes praticados em continuidade delitiva, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.

CRIME DE ESTELIONATO (ART.171, CAPUT, DO CP)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), no entanto, deixo de aplicar o respectivo redutor, em razão da impossibilidade de circunstância atenuante conduzir à redução aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Não concorrem circunstâncias agravantes, pelo que torno intermediária a pena antes estabelecida.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

CONCURSO DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71 Código Penal, em decorrência da prática de 08 (crimes) crimes de estelionato em continuidade delitiva, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma idêntica, aplico a pena de um só crime aumentada do critério ideal de 2/3 (dois terços), razão pela qual fica o sentenciado condenado, em definitivo, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 2/15 (dois quinze avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DOSIMETRIA PENAL - REVISÃO DA PENA DE MULTA

Inicialmente, cumpre anotar que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[3] e precedentes do STJ[4], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa.

Desta forma, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[5].

Em relação à vindicada redução da pena pecuniária, verifica-se que o referido pleito foi acolhido durante o refazimento do cálculo dosimétrico, uma vez que a pena de multa foi reduzida de 1.152 (mil cento e cinquenta e dois) para 16 (dezesseis) dias-multa.

PLEITO DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO

Afirma a defesa que a indenização estabelecida pelo juízo penal não merece prosperar, porque “o MP distribuiu ACP na Comarca de Fronteiras pretendendo, justamente, a reparação dos danos causados aos clientes prejudicados, entre eles, os nominados neste processo como subsídios para a injusta condenação da Apelante.”

O art. 387, inc. IV do Código de Processo Penal determina que o juiz criminal, ao proferir sentença condenatória, fixe o valor mínimo da indenização civil a ser reparada pelo autor do crime.

O referido comando, entretanto, não constitui óbice ao ajuizamento de ação na esfera cível pelas vítimas, com o objetivo de obter indenização pelos prejuízos suportados. Essa possibilidade se encontra positivada no art. 64 do Código de Processo Penal, verbis:

Art. 64 do CPP. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil.

Do exposto, verifica-se que, de fato, a previsão inserta no art. 387, inc. IV do CPP não obsta que o ofendido ajuíze a ação civil ex delicto. Contudo, nessas hipóteses, a fim de evitar eventuais julgamentos antagônicos ou mesmo dupla condenação pelo mesmo fato, é recomendável que a ação cível seja suspensa, conforme previsão do art. 63, parágrafo único do CPP e do art. 315 do CPC. Confira-se:

Art. 64.  (...).
Parágrafo único.  Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela. 

Art. 315. Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal.
§ 1º Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 (três) meses, contado da intimação do ato de suspensão, cessará o efeito desse, incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia.
§ 2º Proposta a ação penal, o processo ficará suspenso pelo prazo máximo de 1 (um) ano, ao final do qual aplicar-se-á o disposto na parte final do § 1º. 

No caso em apreço, observa-se que ação cível indenizatória proposta pelo Ministério Público em favor das vítimas foi julgada procedente, encontrando-se atualmente na fase de execução.

Desta forma, à consideração de que a ação cível indenizatória já transitou em julgado, de rigor a exclusão da condenação em valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, sob pena de odioso bis in idem.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar a pena-base no mínimo legal, e, assim redimensionar a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 2/15 (dois quinze avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, afasto a condenação em valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, por configurar bis in idem, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.

[2] Decreto nº 8.166, de 2013.

[3] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[4] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[5]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

 

Teresina, 28/07/2023