APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADES - OFENSAS AO ARTIGO 400, DO CPP, E AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - VÍCIOS NÃO CONSTATADOS. ABSOLVIÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REFORMA DA PENA BASE – IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA - FRAÇÃO - ALTERAÇÃO - VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A Defesa não comprovou a existência de prejuízo apto a possibilitar a declaração de nulidade, pois não foi demonstrado, sequer minimamente, que a oitiva do Acusado ao final da instrução fosse capaz de trazer elemento inédito capaz de alterar drasticamente o resultado final da análise probatória. Ademais, a defesa não arguiu a nulidade na oportunidade. 2 - Existe na denúncia narrativa fática suficiente para autorizar a incidência do §3º, do artigo 302, do CTB, pois o Ministério Público expôs que o apelante conduzia veículo automotor sob a influência de álcool. 3 - Inequívocas a materialidade e a autoria do delito, diante dos consistentes relatos das testemunhas, bem como em razão da confissão do apelante, somado aos exames periciais, formando um roteiro da empreitada criminosa, impondo a condenação da apelante. 4 - A dosimetria da pena foi realizada corretamente, houve a observância das circuntâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, estando o apenamento em conformidade com os critérios da proporcionalidade, necessidade e suficiência, razão pela qual descabe falar em modificação da pena base aplicada. 5 - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acréscimo de pena decorrente da continuidade delitiva é estabelecido conforme o número de infrações, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações, justificando, no caso, a fração de 1/6. 6 - Recurso parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000060-79.2018.8.18.0061 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000060-79.2018.8.18.0061

APELANTE: RICARDO GOMES

Advogado(s) do reclamante: GIANLUCA SANTOS DA CUNHA, ALEXANDRE VELOSO DOS PASSOS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ALEXANDRE VELOSO DOS PASSOS, ELPHER SOARES LIMA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: ADAILTON DE OLIVEIRA SILVA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADES – OFENSAS AO ARTIGO 400, DO CPP, E AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – VÍCIOS NÃO CONSTATADOS. ABSOLVIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REFORMA DA PENA BASE – IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA – FRAÇÃO – ALTERAÇÃO – VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - A Defesa não comprovou a existência de prejuízo apto a possibilitar a declaração de nulidade, pois não foi demonstrado, sequer minimamente, que a oitiva do Acusado ao final da instrução fosse capaz de trazer elemento inédito capaz de alterar drasticamente o resultado final da análise probatória. Ademais, a defesa não arguiu a nulidade na oportunidade.

2 - Existe na denúncia narrativa fática suficiente para autorizar a incidência do §3º, do artigo 302, do CTB, pois o Ministério Público expôs que o apelante conduzia veículo automotor sob a influência de álcool.

3 - Inequívocas a materialidade e a autoria do delito, diante dos consistentes relatos das testemunhas, bem como em razão da confissão do apelante, somado aos exames periciais, formando um roteiro da empreitada criminosa, impondo a condenação da apelante.

4 - A dosimetria da pena foi realizada corretamente, houve a observância das circuntâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, estando o apenamento em conformidade com os critérios da proporcionalidade, necessidade e suficiência, razão pela qual descabe falar em modificação da pena base aplicada.

5 - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acréscimo de pena decorrente da continuidade delitiva é estabelecido conforme o número de infrações, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações, justificando, no caso, a fração de 1/6.

6 - Recurso parcialmente provido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, com base nas razões expendidas, CONHECER do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena do apelante para 07 (sete) anos de reclusão, e 06 (seis) meses de detenção, mantendo-se os demais termos da sentença, nos termos do voto da Relatora”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 04 a 14 de agosto de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RICARDO GOMES, qualificados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Miguel Alves.

O Ministério Público Estadual RICARDO GOMES, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 302, §1º, I, e §2º, 303, 306, §1º, II e 309, todos da Lei nº 9.503/1997.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática dos delitos tipificados nos artigos 302, §3º e 303, §2º, da Lei nº 9.503/1997, a pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, e 06 (seis) meses de detenção (273/289).

A defesa de interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 400/416):

“(...)

a) seja declarada nula a sentença de 1º grau, bem como os atos praticados após o interrogatório do Réu, vez que patente a violação da regra do art. 400 do Código de Processo Penal, homenageando-se, assim, o entendimento posto no dispositivo legal e o entendimento dos tribunais superiores.

b) seja declarada nula a sentença de 1º grua, em razão da violação da regra do art. 384 do CPP, determinando-se o envio do processo ao juízo a quo, para que o Ministéiro Público realize o aditamento da denúncia, para em seguida o Réu manifestar-se sobre o aditamento, sendo, posteriormente, designada nova data para serem ouvidas testemunhas e Réu.

c) acaso não acatada as nulidades acima evidenciadas, requer-se a absolvição do Réu por ausência de provas, homenageando-se o princípio do in dubio pro reo, nos termos do art. 386, IV do CPP;

d) em atenção ao princípio da eventualidade, acaso Vossa Excelência decida por condenar o Réu, requer-se seja realizada nova dosimetria da pena, vez que aquela realizada em sentença de 1º grau não observou o ilícito imputado em denúncia, assim como também desrespeitou regramentos estabelecidos nesta fase e já consolidados pelos tribunais superiores. (...)” (fl. 416)

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, requereu o improvimento do recurso (fls. 423/436).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo improvimento da apelação interposta (fls. /440449).

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 PRELIMINAR

A defesa sustenta nulidade por violação ao artigo 400, do Código de Processo Penal.

De início, é necessário destacar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Revisão Criminal n. 5.563/DF, uniformizou a interpretação de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem do interrogatório, é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, bem como que haja a comprovação do prejuízo concreto sofrido pelo réu com a citada inversão (RvCr n. 5.563/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Terceira Seção, julgado em 12/5/2021, DJe de 21/5/2021).

No caso, a Defesa não comprovou a existência de prejuízo apto a possibilitar a declaração de nulidade, pois não foi demonstrado, sequer minimamente, que a oitiva do Acusado ao final da instrução fosse capaz de trazer elemento inédito capaz de alterar drasticamente o resultado final da análise probatória. Ademais, a defesa não arguiu a nulidade na oportunidade.

Assim, considerando-se a ausência de demonstração do prejuízo concreto e, a preclusão, afasta-se a alegação de nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DOS RÉUS. NULIDADE NÃO SUSCITADA NO MOMENTO ADEQUADO. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Com a ressalva de entendimento pessoal, segundo a orientação pacificada desta Corte, para que se reconheça nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, é necessário que o inconformismo defensivo tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão, bem como que é necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.821.980/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 22/3/2023.)

A defesa alega, ainda, nulidade da sentença por ausência de aditamento da denúncia.

É cediço que, no processo penal, a correlação entre os termos da acusação e os termos da Sentença Penal não leva em consideração, apenas, a capitulação utilizada pelo Órgão Acusador na exordial acusatória.

Tanto é assim que o próprio art. 383, caput, do Código de Processo Penal contém determinação expressa no sentido de que o Magistrado, sem modificar a descrição do fato contido na denúncia (ou queixa), poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave ao acusado, vejamos:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave". (destaque nosso).

Trata-se, portanto, da chamada emendatio libelli, na qual o Juiz, ao interpretar as provas dos autos, considera que a narrativa fática contida na denúncia se adéqua, com maior perfeição, a um tipo penal diverso daquele capitulado pelo Parquet, conferindo, com isso, uma nova definição jurídica aos fatos descritos na exordial acusatória.

No caso, a denúncia narrou os fatos imputados ao acusado da seguinte forma:

“ (…)

O acidente ocasionou contusão craniana na vítima John Rodrigues Santana, que resultou em perda da consciência e sangramento no ouvido,vindo a falecer momentos após, conforme certidão de óbito de fl.31 e documentos de fls.72/73.

O acidente tambem resultou em lesões corporais na criança Maria Luísa Veras, conforme laudo dos autos, fls. 24.

Após o acidente, os Policiais militares André Freitas Maia (qualificado à fl.04) e Jonison Wender Castro Piedade foram acionados e conseguiram deter Ricardo Gomes já no hospital, sendo ele conduzido a Central de Flagrantes em Teresina.

O Auto de exame do local do acidente (fls.27/28-v), assinado pelo Delegado de Polícia e por dois Peritos, constatou que o motivo preponderante do acidente foi a imperícia e negligência do condutor, ora denunciado, RICARDO GOMES, que conduzia a motocicleta em alta velocidade.

Aliado a isso, laudos de exames de embriaguez (fls.07 e 29) confirmaram que Ricardo Gomes estava embriago no dia e hora do acidente, com risco a segurança própria ou alheia, e destacou que estava com hálito cetoalcoólico e com função neuromotora afetada, com equilíbrio prejudicado, constatado após testes de Romberg.

O impacto do acidente fez com que o corpo da vítima fatal John Rodrigues Santana fosse arremessado por aproximadamente 30(trinta) metros de distância e da vítima Maria Luísa lançada a 03(três) metros.

O laudo pericial de fl.24 e ficha de classificação de fl.26 feita na vítima Maria Luisa Veras Ferreira diagnosticou contusão torácica ocasionada por acidente de motocicleta, e encontrava-se em grave estado de saúde. (…) ”

Como visto, existe na denúncia narrativa fática suficiente para autorizar a incidência do §3º, do artigo 302, do CTB, pois o Ministério Público expôs que o apelante conduzia veículo automotor sob a influência de álcool.

Dessa maneira, em se tratando de emendatio libelli, não há violação ao princípio da correlação (ou aos seus consectários do contraditório e ampla defesa), afinal, o acusado deve se defender dos fatos que lhe são imputados, pouco importando se ocorre a ulterior modificação da definição jurídica do crime, mesmo porque a "capitulação do delito" nada mais é do que próprio fato ilícito, analisado à luz da legalidade e reduzido a termos jurídicos.

A jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MAJORANTE EVIDENCIADA. CRIME ÚNICO REFUTADO. REINCIDÊNCIA. PENAS CARCERÁRIA E DE MULTA REDUZIDAS. SEGREGAÇÃO. Mérito. Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Palavras das vítimas que se revelam firmes, coerentes e harmônicas entre si, confortando-se mutuamente, ao direcionar a autoria delitiva à pessoa do réu. Frágil e genérica negativa de autoria do imputado que cede à sólida vertente probatória incriminatória. Juízo condenatório confirmado. Majorante de concurso de agentes bem delineada na prova oral judicializada. Reincidência. Constitucionalidade da agravante de reincidência expressa e definitivamente declarada pelo STF no julgamento do RE n.º 453.000, com repercussão geral reconhecida. Concurso formal. Suporte fático evidenciado pela prova oral judicializada que se subsume perfeitamente à hipótese legal de concurso formal. Inexistência, in casu, de afronta ao princípio da correlação, uma vez que a narrativa denuncial expôs afetação aos patrimônios de duas vítimas. Capitulação pelo Parquet que não vincula o julgador, ao qual é facultado dar nova definição jurídica, sem alterar a descrição fática. Emendatio Libelli prevista no art. 383, caput, do Código de Processo Penal. Dosimetria. Basilar reduzida, mantida, porém, justificadamente acima do mínimo legal, agravada pela reincidência, majorada pelo concurso de agentes e, ao final, exasperada pelo concurso formal de crimes. Penas carcerária definitiva e de multa cumulativa reduzidas. Regime inicial fechado mantido. Segregação cautelar. Higidez dos fundamentos do decreto prisional e do respectivo trecho sentencial, agora reforçados pela garantia de aplicação da lei penal, nos lindes do duplo grau de jurisdição. Inalteradas as demais disposições sentenciais periféricas. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Criminal, Nº 70081866873, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em: 29-08-2019)

MÉRITO

 O apelante pugna pela reforma da sentença, sob o argumento de que não exitem provas suficientes para a condenação.

A materialidade do fato está suficientemente comprovada pelo Auto de Exame Cadavérico, Auto de Exame de Corpo Delito, Exame de Embriaguez, Auto de Exame do Local do Crime, bem como pela prova oral coligida aos autos.

Quanto a autoria, a vasta prova coligida não deixa dúvidas acerca da conduta do réu, de fato, ele deixou de observar a cautela necessária na condução do veículo, elemento caracterizador da culpa, na modalidade de imprudência, produzindo o resultado definido em lei ao dirigir veículo em alta velocidade, sem habilitação e alcoolizado, dando azo tanto a morte da vítima John Rodrigues, como as lesões corporais na vítima Maria Luisa. Vejamos:

A informante MARIA ALICE DE OLIVEIRA VERAS disse:

“(…) que estava caminhando no acostamento próximo a sua casa quando sentiu um vento passando do lado; que procurou o marido e o viu bem mais à frente, em razão do impacto da colisão, agonizando; afirmou que o apelante conduzia a moto que colidiu com as vítimas, e pelo barulho do acidente, bem como pelas "arrancadas" que a motocicleta fazia, o apelante pilotava em alta velocidade. (…)”.

As testemunhas HEVERTON DE SOUSA RABÊLO e SAMUEL VICTOR RODRIGUES DA SILVA, relataram que o acusado havia ingerido bebido alcoólica no dia do fato, o que foi corroborado pelo exame de embriaguez, que comprovou, tanto preliminarmente (l. 23 ID 6482348), quanto definitivamente (l. 17 de ID 6482349), o estado de embriaguez passível de ocasionar risco à segurança própria ou alheia.

O apelante confessou a prática delitiva, em juízo:

“(…) Que não se lembra de nada do acidente; que segundo o réu a única coisa que não é verdade é o fato de que foi preso em casa e não no hospital (06:20 a 07:00); Que o réu não tinha habilitação para pilotar motocicleta no dia do acidente (08:41 a 08:50); Que foi ao “Bar Real” e lá comprou uma caixa de vodca com 12 unidades, tendo começado a beber por volta de 18h (10:09 a 10:40); Que não lembra a velocidade com que estava no momento do acidente (13:09 a 13:17).”

Analisando os autos, tenho que restou plenamente comprovada a culpa do réu pelo fatídico evento.

Primeiramente, relembre-se que o crime culposo, em linhas gerais, consiste numa conduta humana voluntária que produz um resultado lesivo a um bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, não desejado pelo agente, embora muitas vezes previsto (culpa consciente) ou, pelo menos, previsível (culpa inconsciente) e que poderia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.

E segundo essa linha de raciocínio, uma vez demonstradas a lesão ao bem jurídico e a ação humana voluntária do acusado, que produziu o resultado morte e as lesões corporais, resta demonstrar a violação de um dever de cuidado objetivo e a previsibilidade do perigo, a bem de evidenciar o crime culposo praticado.

No caso, ao que se logrou extrair das provas produzidas, a culpa do réu configurou-se na modalidade imprudência, por ter dirigido veículo em alta velocidade, sem habilitação e, alcoolizado, sem observar as normas de segurança e, consequentemente, acabou por concretizar o acidente. Nessa circunstância, cumpria ao condutor do veículo adotar as cautelas necessárias para evitar a colisão. Tal comportamento insere-se na previsibilidade objetiva, ou seja, é perfeitamente possível cogitar do risco de alguém em alta velocidade, embriagado, vir a colidir.

Assim, resta caracterizado o nexo de causalidade entre a conduta do apelante e o resultado descrito na sentença, haja vista que o acusado agiu com imprudência na condução de veículo automotor, não atendendo ao dever de cuidado objetivo, causando o acidente, razão pela qual vai mantida a condenação,

A jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO, HAJA VISTA O ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO. INOBSERVÂNCIA DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO. IMPRUDÊNCIA CARACTERIZADA, ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I - A conduta de, com vontade livre e consciente, em poder de veículo automotor, realizar manobra de conversão à esquerda, em situações de tráfego e segurança desfavoráveis, inobservando o dever objetivo de cuidado por imprudência, dando causa à colisão de veículos e morte da vítima, é fato que se amolda ao artigo 302, caput, do Código de Trânsito Brasileiro.
II - A conclusão do laudo pericial no sentido de que a causa do acidente traduz-se em manobra de conversão à esquerda efetuada pelo apenado, em situações de tráfego e segurança não favoráveis, é suficiente para caracterizar sua culpa, porquanto não observado o dever de cuidado objetivo exigido no trânsito.
III - Não há que se falar em culpa exclusiva da vítima quando esta trafegar no sentido regular da via e em velocidade compatível com a permitida.
IV - Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO C
(Acórdão 752681, 20110111758445APR, Relator: JOSÉ GUILHERME, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/1/2014, publicado no DJE: 27/1/2014. Pág.: 262)

DIREITO PENAL - HOMÍCÍDIO CULPOSO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - IMPRUDÊNCIA - COMPROVAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA - LAUDO PERICIAL - CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA NÃO CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA.
1.A conclusão do laudo pericial é categórica quanto à causa determinante do acidente ter sido a conversão à esquerda do veículo conduzido pelo apelante que, em condições de tráfego e segurança não favoráveis, acabou por interceptar a trajetória da motocicleta, demonstrando a sua culpa pela colisão que resultou na morte do condutor da motocicleta, pois, descumprindo as normas de segurança, o apelante faltou com o dever de cuidado objetivo exigido no trânsito.
2.Ainda que se reconheça a culpa da vítima, que conduzia a motocicleta com excesso de velocidade, restou concluído que a conduta imprudente do apelante foi a causa determinante do acidente e, portanto, a causa eficiente da morte daquela. A culpa da vítima, não tendo sido exclusiva, é inidônea a afastar a responsabilidade criminal do apelante, porquanto, em Direito Penal, não há compensação de culpas.
3.Recurso conhecido e não provido. DIREITO PENAL - HOMÍCÍDIO CULP
(Acórdão 620854, 20110710084289APR, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 20/9/2012, publicado no DJE: 25/9/2012. Pág.: 226)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - CULPA DEMONSTRADA - IMPRUDÊNCIA - PROVA SEGURA - CONDENAÇÃO MANTIDA.
- Culpa, na definição da doutrina, é a inobservância do dever objetivo de cuidado, manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, mas objetivamente previsível.
- Agiu com culpa, em sua modalidade imprudência, o agente que, pretendendo realizar conversão à esquerda em avenida de grande fluxo de veículos, desrespeitou a legislação de trânsito, não observando atentamente o fluxo contrário de veículos e a indicação do semáforo, vindo a causar o acidente que culminou na morte da vítima.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0672.14.003422-0/001, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/08/2018, publicação da súmula em 10/08/2018)

Noutro norte, a defesa requer seja reformada a pena aplicada.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal.

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO - QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”.

Com efeito, na primeira fase de aplicação da pena, as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, foram analisadas e, por terem sido sopesadas desfavoráveis ao apelante, o magistrado fixou a pena base acima do mínimo legal, por entender necessário e suficiente para a prevenção e reprovação de crime.

Assim, não há ilegalidade a ser sanada, houve justificativa concreta, as quais excederam os limites do tipo penal violado, elementos que exige resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Cabe salientar, que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/6, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); ou 1/8 (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020)

[...] III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.295/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PR, DJe 13/12/2019)

Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância singular, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

Com efeito, considerando que o magistrado singular utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade do percentual aplicado.

No tocante à fração de 1/2 (um meio), adotada em relação a continuidade delitiva, correta a arguição da defesa, no sentido de que deve ser adotada a fração de 1/6 (um sexto), considerando-se a prática de duas infrações no caso.

Tal ponto de vista vai ao encontro do entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça: "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp 1.699.051/RS, Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , Dje 06/11/2017).

À propósito:

"[...] CONTINUIDADE DELITIVA. PERCENTUAL DE AUMENTO. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento segundo o qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. 2. In casu, os agravantes foram responsáveis por algo em torno de "menos de 10" fraudes (e-STJ, fl. 11.611), de forma que a fração aplicada guarda harmonia com a jurisprudência deste Sodalício, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 3. Quando não for possível precisar com exatidão o número de infrações, é admissível que a fixação considere o período no qual os delitos foram cometidos. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp 1.014.485/SP, Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 28/03/2019).

Com efeito, considerando-se que a pena na terceira fase foi fixada em 06 (seis) anos, aumento a reprimenda em 1/6 (um sexto), tornando-a em 07 (sete) anos de reclusão

Permanece fixado o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", c/c §3º, do Código Penal.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal), em razão do quantum de pena fixado.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena do apelante para 07 (sete) anos de reclusão, e 06 (seis) meses de detenção, mantendo-se os demais termos da sentença.

 

Teresina, data do sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente da 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL