EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. III. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000281-75.2013.8.18.0081 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 05/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000281-75.2013.8.18.0081

APELANTE: ALCEBIADES BORGES DO REGO, JOSÉ ANCHIETA PEREIRA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: HERMESON FERREIRA DE SOUSA, MARCIO ALBERTO PEREIRA BARROS, FABIANO PEREIRA DA SILVA, SHAYMMON EMANOEL RODRIGUES DE MOURA SOUSA, EDSON VIEIRA ARAUJO, ESDRAS COELHO PEREIRA

APELADO: MUNICIPIO DE ANTONIO ALMEIDA

Advogado(s) do reclamado: MARLIO DA ROCHA LUZ MOURA, ADRIANO MOURA DE CARVALHO, UANDERSON FERREIRA DA SILVA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO UANDERSON FERREIRA DA SILVA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria.

III. Recurso conhecido e improvido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECEM dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGAM-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado, na forma do voto do(a) Relator(a)”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 6º CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 28 de julho a 04 de agosto de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

 

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento da APELAÇÃO CÍVEL interposta por JOSÉ ANCHIETA PEREIRA DOS SANTOS, devidamente qualificado, contra decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Antônio Almeida – PI nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ANTÔNIO ALMEIDA/PI, contra ALCEBÍADES BORGES DO RÊGO E JOSÉ ANCHIETA PEREIRA DOS SANTOS, igualmente qualificados. 

A sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos e declarou que os réus praticaram os atos de improbidade administrativa definidos como tal no arts. 10, caput, e art. 11, inciso II da Lei 8.429/92, condenando o Sr. Alcebíades Borges ao ressarcimento ao erário da quantia de R$ 349.036,52 (trezentos e quarenta e nove mil e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos) e demais sanções previstas nos incisos do art. 12 da referida lei. Condenou, também, o Sr. José Anchieta Pereira dos Santos ao ressarcimento ao erário da quantia de R$ 53.712,97 (cinquenta e três mil, setecentos e doze reais e noventa e sete centavos) e nas sanções previstas nos incisos do art. 12 da referida lei (ID.4190152 – Páginas 260/267). 

Inconformado com a r. decisão, um dos requeridos, José Anchieta Pereira dos Santos, interpôs o presente Recurso de Apelação (ID. 4190152 – Páginas 284/296), alegando que o descontrole dos repasses previdenciários se deu pelo desequilíbrio administrativo do Município, oriundo de uma confusão administrativa decorrente do processo de cassação do ex-prefeito Alcebíades Borges, também réu na Ação Civil Pública.

O Apelado não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e pelo não provimento do Recurso de Apelação em apreço, mantendo-se intacta a sentença recorrida.

A 6ª Câmara de Direito Público conheceu das Apelações para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos.

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento.

A parte Embargada não apresentou contrarrazões. 

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

MÉRITO

Conforma relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento da APELAÇÃO CÍVEL interposta por JOSÉ ANCHIETA PEREIRA DOS SANTOS, devidamente qualificado, contra decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Antônio Almeida – PI nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ANTÔNIO ALMEIDA/PI, contra ALCEBÍADES BORGES DO RÊGO E JOSÉ ANCHIETA PEREIRA DOS SANTOS, igualmente qualificados. 

A sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos e declarou que os réus praticaram os atos de improbidade administrativa definidos como tal no arts. 10, caput, e art. 11, inciso II da Lei 8.429/92, condenando o Sr. Alcebíades Borges ao ressarcimento ao erário da quantia de R$ 349.036,52 (trezentos e quarenta e nove mil e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos) e demais sanções previstas nos incisos do art. 12 da referida lei. Condenou, também, o Sr. José Anchieta Pereira dos Santos ao ressarcimento ao erário da quantia de R$ 53.712,97 (cinquenta e três mil, setecentos e doze reais e noventa e sete centavos) e nas sanções previstas nos incisos do art. 12 da referida lei (ID.4190152 – Páginas 260/267). 

Inconformado com a r. decisão, um dos requeridos, José Anchieta Pereira dos Santos, interpôs o presente Recurso de Apelação (ID. 4190152 – Páginas 284/296), alegando que o descontrole dos repasses previdenciários se deu pelo desequilíbrio administrativo do Município, oriundo de uma confusão administrativa decorrente do processo de cassação do ex-prefeito Alcebíades Borges, também réu na Ação Civil Pública.

O Apelado não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e pelo não provimento do Recurso de Apelação em apreço, mantendo-se intacta a sentença recorrida.

A 6ª Câmara de Direito Público conheceu das Apelações para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos.

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento, alegando:

“III. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS

a. Do erro material

Inicialmente, cabe aqui ressaltar que o r. acórdão, máxima vênia, incorre em erro material ao ser invocada em sua fundamentação julgados e interpretações insculpidas no inciso II do art. 11, da Lei 8.429/93, no momento em que tal inciso se encontra revogado pela novel legislação que trata da improbidade administrativa, Lei 14.230 de 25 de outubro de 2021.

Ocorre, Meritíssima, que na essência in totum do acórdão, bem como na decisão do Magistrado a quo, data vênia - diametralmente oposto ao que passou a determinar a Nova Lei de Improbidade -, se fundamenta na vigência da revogada LIA nº 8429/92, mormente, no que concerne ao art. 11, inciso II (retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), e no caput do art. 10 - este último, por sua vez, quando do momento da decisão, ainda prevendo a aplicação da forma culposa da pratica do ato.

Desta feita, com a entrada em vigor da lei nova, que deixa de considerar o fato como ilícito (abolitio illicitus), passa-se a tornar causa de extinção de punibilidade, ensejando a exclusão das sanções de ressarcimento integral do dano, perda de função pública, proibição de contratar, multa civil e da suspensão dos direitos políticos por infração ao art. 11 da norma de regência.

Portando, como sendo causa de extinção de punibilidade, por ser matéria de ordem pública, cabe ao Julgador declarar de ofício em qualquer fase do processo, como sendo tarefa daquele Órgão a aplicação da extinção de punibilidade.

Por essa interpretação analógica, é que subsiste no direito administrativo sancionador, a essencialidade penal das sanções de improbidade administrativa pela perda de direitos e bens jurídicos, inclusive a pena de multa.

Assim, se no âmbito civil não há previsão de retroatividade da lei mais benéfica e há no campo do direito penal, aplica-se esta, até porque é imperioso ao Juiz aplicar a lei para atender aos fins sociais (art. 5º da LINDB).

Nesta toada, Nobre Julgadora, a irresignação, como já dito anteriormente, se dá pelo fato da superveniência da novel Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230/21), e os inúmeros julgados e interpretações trazidas a partir da sua vigência, sobretudo, no que diz respeito a recente decisão proferida em 18/08/2022, onde o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, fixou as teses que atacam, frontalmente, o acórdão em discussão, faz saber:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (grifos nosso)

Por sua vez, tais entendimentos, vislumbram-se na possibilidade clara de aplicação da Nova Lei de Improbidade já vigente a casos pretéritos ainda não transitados em julgado, bem como traz a baila a necessidade de comprovação máximo da possibilidade de haver dolo atrelado a má-fé.

Colaciono, também, julgado desta Corte, já em conformidade com o novo panorama legislativo da improbidade administrativa, corroborando com o que é guerreado no presente recurso:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. ACOLHIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO NÃO DEMONSTRADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Apesar de o processo ter como requerido a pessoa de José Erasmo da Silva, exPrefeito do Município de Cocal de Telha/PI, o magistrado condenou a parte autora ao pagamento de honorários ao advogado de Gervársio Barbosa. Apura-se, com efeito, a existência de erro material no dispositivo da sentença, visto que se refere ao advogado de parte estranha à relação jurídica processual.

2. Analisando a questão posta nos autos, é necessário destacar que quanto à característica de ato de improbidade administrativa, que cause prejuízo ao erário, é necessária a comprovação efetiva do dano real ao patrimônio público. Assim, para configuração destas hipóteses são necessários a existência de uma conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, que, de forma dolosa, associado pela má-fé, enseje o prejuízo financeiro provado ao patrimônio público.

3. In casu, não é possível enquadrar a conduta do requerido na hipótese do artigo 10, X, da Lei 8.429/92 (X – agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público), não havendo mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu.

4. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os atos praticados pelo agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. 5. Apelo conhecido e improvido.

(TJPI - ApCiv 0000354-55.2015.8.18.0088 Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão Data de Julgamento: de 20 a 27 de maio de 2022, da 3ª Câmara de Direito Público) (grifos nosso)

Desta forma, fica clara a incorrência em erro material no r. acórdão que manteve a condenação deste Embargante insculpida nos incisos já revogados pela nova Lei de improbidade administrativa, quando do momento do julgamento, haja vista ser matéria de ordem pública que deve ser reconhecida ex officio.

Por outro prisma, é válido enfatizar que a ocorrência de erro material se constitui em pressupostos de adequação da revisão mediante a figura de embargos declaratórios com efeitos modificativos. Ou seja, reconhecendo o erro material, deve-se de forma excepcional, atribuir efeitos infringentes, sobretudo para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO DE PREMISSA DE JULGAMENTO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO DO JULGADO. RECURSO ORDINÁRIO JULGADO PROCEDENTE. 1. Os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. 2. Constatada a premissa equivocada do acórdão configurada está a possibilidade de acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes. Precedentes. 3. Inexiste exigência legal de que declaração de desistência de nomeação e posse em cargo público seja autenticada em cartório. Inteligência do disposto no § 2º, do art. 22 da Lei n. 9.784/1999, c/c arts. 411 e 412 do CPC/2015 e nas disposições constantes da Lei n. 13.726/2018. 4. Não havendo impugnação específica acerca da autenticidade dos documentos, mas apenas afirmação que deveriam ser reconhecidos em cartório, deve ser reconhecida sua validade. 5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso ordinário a fim de anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no julgamento da ação mandamental, dando-lhe a solução que entender de direito. (STJ - EDcl no RMS: 52044 DF 2016/0245031-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 23/10/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/10/2018)

Em conclusão, ocorrendo erro material ou de fato na elaboração da sentença, é cabível a oposição de embargos de declaração com efeitos modificativos.

b. Da Omissão

Percebe-se que o acórdão não fez a análise completa dos fatos, omitindo-se quanto a demonstração comprovada do Embargante de ter praticado a omissão com o aludido DOLO.

Assim, é imperioso destacar que, agora, apenas a forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que cause lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo essa uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), obriga a demonstração de danos ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, a demonstração de dolo.

Assim, entende-se que não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.

Todavia, contrariamente ao exposto, não restou comprovado (omissão), ou, sequer discutido nos autos do processo a real intenção deste Embargante na prática omissiva do ato, daí materializada a omissão do acórdão em questão.

Pois bem, para a configuração da conduta ímproba, é necessária a prática de atos não só ilegais, mas qualificados pela imoralidade, desonestidade e má-fé, razão pela qual a não transferência de contribuições previdenciárias descontadas de servidores para os cofres públicos municipais, não caracteriza, por si só, ato de improbidade administrativa. Este já é o entendimento consolidado dos diversos Tribunais:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA DOS SERVIDORES PÚBLICOS.UTILIZAÇÃO DA VERBA PARA O CUMPRIMENTO DE OUTRA FINALIDADE PÚBLICA.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA IN CASU.

1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais propôs Ação Civil Pública contra o ex-prefeito de Governador Valadares/MG por ter deixado de recolher à Previdência Social as parcelas retidas dos servidores municipais e aquelas devidas pelo próprio Município, a título de Contribuição Previdenciária.

2. O Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausência de repasse, consignou ausência de violação dos princípios da Administração Pública, pois atribuiu-se outra finalidade pública à quantia não repassada.

3. A Lei de Improbidade Administrativa deve ser interpretada de acordo com a sistemática inaugurada pela Constituição de 1988, que alterou sobremaneira o papel das municipalidades no âmbito do direito previdenciário.

4. Muito embora não seja possível estabelecer uma regra geral, ocaso dos autos não representa improbidade, já que a escolha tomada pelo administrador público (de deixar de repassar o tributo aos cofres previdenciários) deveu-se à necessidade de saldar dívidas de administrações anteriores, a fim de evitar o bloqueio do Fundo de Participação dos Municípios - FPM.

5. Registre-se que não se trata de "carta branca" para que os administradores, em toda e qualquer situação, deixem de repassar à Seguridade Social o tributo que lhe é devido. Apenas se está afirmando que, dadas as peculiaridades do caso concreto, o prefeito não praticou ato ímprobo, pois evitou efeitos financeiros ainda mais drásticos para o Município e seus servidores.

6. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: XXXXX MG XXXXX/XXXXX-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/02/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2010)

 

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE REPASSE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA AO IPREM-GV - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO - IMORALIDADE E DESONESTIDADE NÃO EVIDENCIADAS - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - NÃO COMPROVAÇÃO - DESPROVIMENTO DO RECURSO. - Conforme precedente do STJ, admite-se a aplicação analógica do art. 19, da Lei nº 4.717/64, para permitir o reexame necessário das sentenças de improcedência proferidas em ações civis públicas por improbidade administrativa - A improbidade está inserida em uma categoria de ilícito mais grave que a mera ilegalidade. Para se enquadrar a conduta omissiva ou comissiva de agente público como ato de improbidade do art. 11 da LIA, exige-se que o comportamento seja não só ilegal, mas desonesto ou despido de boa-fé, evidenciando o dolo do agente, ainda que genérico, de ofender os princípios da Administração Pública. (TJ-MG - AC: 10105120363798001 MG, Relator: Carlos Levenhagen, Data de Julgamento: 05/02/0019, Data de Publicação: 12/02/2019)

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS - ATRASO NO REPASSE AO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PROVA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO, OU MESMO CULPA GRAVE - IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA - JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DESPROVIDO. 1 - O col. Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento consolidado no sentido de exigir, para a configuração da improbidade administrativa de agentes públicos, no caso de atraso de repasse de contribuições previdenciárias, a demonstração do elemento subjetivo do dolo. 2- Ausência de prova, no caso dos autos, de que o atraso nos repasses, ainda que possa configurar má-administração, decorreram da vontade consciente de lesar os cofres públicos municipais, ou mesmo de culpa grave do ex-alcaide, notadamente a se considerar a comprovação das dificuldades financeiras vivenciadas pela municipalidade, restando demonstrado ainda a respectiva quitação da verba o que afasta, por conseguinte, a ocorrência de enriquecimento sem causa do agente político ou prejuízo suportado pelo erário em decorrência da conduta. 3 - Recurso desprovido. (TJ-MG - AC: 10132130024798001 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data de Publicação: 07/02/2020) (grifos nosso)

Conforme demonstrado, deve-se atentar que o ato de improbidade administrativa contém na sua formação os elementos antiéticos da má-fé, pela sua ação maldosa, desleal ou fraudulenta, assim como da desonestidade esculpida no falseamento da verdade, na torpeza ou adulteração dos meios para alcançar os fins almejados.

Por outro lado, é importante assinalar que eventuais falhas de controle ou de atos administrativos, que revelem inabilidades e deficiências técnicas, passíveis de correção, não configuram ilegalidades qualificadas a ponto de importar improbidade administrativa.

Portanto, não há nenhum elemento de prova que leve à conclusão de que o recorrente agira com o intuito de lesar o erário (art. 10, caput, da LIA) ou de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (art. 11, inciso II (revogado), da LIA), dessa forma, não restou configurado o elemento subjetivo específico necessário para a sanção do Embargante em sede de ação de improbidade administrativa.

Ao contrário disso, o Juízo a quo se deu por satisfeito em julgar antecipadamente a lide (fl. 03 - sentença), por entender que tão somente seria necessário para a condenação do réu, matérias que envolvessem questões de direito e fatos, não havendo a necessidade de comprovação do que ali estava sendo alegado, em especial, se existiu o elemento subjetivo DOLO, na conduta do Gestor. Em mesmo sentido se deu o acórdão, pois não esmiuçou a intenção do agente causador do dano.

Nesse ponto, ressalta-se que cabia ao Município fazer prova dos fatos constitutivos do direito pretendido (art. 373, inciso I, do CPC), todavia, neste caso o Representante não se desincumbiu do ônus probatório.

Neste sentido, segue recente decisão do Superior Tribunal de Justiça neste:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. AUTORIZAÇÃO. LEI LOCAL. DOLO. AFASTAMENTO.

1. Em face dos princípios a que está submetida a administração pública (art. 37 da CF/1988) e tendo em vista a supremacia deles, sendo representantes daquela os agentes públicos passíveis de serem alcançados pela lei de improbidade, o legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento.

2. A questão central objeto deste recurso, submetido ao regime dos recursos repetitivos, é saber se a contratação de servidores temporários sem concurso público, baseada em legislação municipal, configura ato de improbidade administrativa, em razão de eventual dificuldade de identificar o elemento subjetivo necessário à caracterização do ilícito administrativo.

3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, desde há muito, a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público baseada em legislação local afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.

4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado.

5. Para os fins do art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública."

6. In casu, o Tribunal de origem reformou a sentença que condenou o demandado, levando em conta a existência de lei municipal que possibilitava a contratação temporária da servidora apontada nos autos, sem a prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual o acórdão deve ser confirmado.

7. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.913.638/MA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022.) (grifos nosso)

Conforme demonstrado, não há qualquer elemento que comprove as alegações do Parquet ou da municipalidade da existência do elemento subjetivo dolo comprovadamente, devendo o r. acórdão ser reformado, visto que se vincula à prática de atos de forma genérica e abstrata.

c. Do prequestionamento

Percebe-se, pois, que a decisão recorrida afronta o artigo 10, caput, artigo 11, inciso II, da Lei nº 14.230/21, julgado do E. Tribunal Superior de Justiça e diversos julgados dos Tribunais Estaduais de Justiça, uma vez que desconsiderou os comandos legais vigentes que dispõem o seguinte:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

II - (revogado);

(grifos nosso)

Ora, consoante disposição expressa da legislação, é necessário para constituir ato improbo a ação ou omissão dolosa, que cause lesão ao erário público, a efetiva e comprovadamente.

Outrossim, em momento algum houve a comprovada intenção do agente causador do dano. Bem como, restou tipificado em inciso revogado a conduta do agente.

Isto posto, o que se percebe é uma tentativa – perigosa – de ampliar os limites do que se enquadraria como ato doloso – o chamado dolo genérico.

Deste modo, não se pode realizar interpretação ampliativa dos dispositivos legais que regulam e definem a improbidade administrativa, pois a intenção do legislador com a nova redação da LIA é retirar a fórmula verbal que indicava a ausência de cunho exaustivo das condutas referidas, visto que apresentavam uma natureza exemplificativa.

Portanto, o elenco dos incisos da nova LIA, passou a adotar um cunho exaustivo de situações tipificadas, onde uma conduta que não se subsuma às hipóteses dos incisos é destituída de tipicidade.

Por essa razão, percebe-se que houve equívoco no momento da valoração das premissas fáticas constantes dos autos do processo.

Percebe-se, outrossim, que a decisão afronta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que possui entendimento que corrobora com o que aqui se preconiza, conforme acima citado.

A cabo, não resta dúvida, portanto, que o acórdão combatido agride frontalmente os artigos 10, caput, artigo 11, inciso II, da Lei nº 14.230/21, bem como vai inteiramente na contramão da jurisprudência pacífica do Colendo STJ.”

Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto. 

Considerando tais alegações, passa-se à apreciação do acórdão que examinou as teses suscitadas pelo Apelante, com o fito de demonstrar a procedência, ou não, das alegações recursais, transcrevendo-se, a seguir, trecho da decisão guerreada, litteris: 

“A sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos e declarou que os réus praticaram os atos de improbidade administrativa definidos como tal no arts. 10, caput, e art. 11, inciso II da Lei 8.429/92, condenando o Sr. Alcebíades Borges ao ressarcimento ao erário da quantia de R$ 349.036,52 (trezentos e quarenta e nove mil e trinta e seis reais e cinquenta e dois centavos) e demais sanções previstas nos incisos do art. 12 da referida lei. Condenou, também, o Sr. José Anchieta Pereira dos Santos ao ressarcimento ao erário da quantia de R$ 53.712,97 (cinquenta e três mil, setecentos e doze reais e noventa e sete centavos) e nas sanções previstas nos incisos do art. 12 da referida lei (ID.4190152 – Páginas 260/267).

Inconformado com a r. decisão, um dos requeridos, José Anchieta Pereira dos Santos, interpôs o presente Recurso de Apelação (ID. 4190152 – Páginas 284/296), alegando que o descontrole dos repasses previdenciários se deu pelo desequilíbrio administrativo do Município, oriundo de uma confusão administrativa decorrente do processo de cassação do ex-prefeito Alcebíades Borges, também réu na Ação Civil Pública.

Sustenta, ainda, que em virtude da confusão administrativa, as finanças do município foram comprometidas. Outra alegação que suscita o apelante diz respeito a ausência de elementos que subsista a ocorrência de improbidade administrativa, defendendo que os artigos 9º, 10º e 11º da Lei 8.429/92 trazem o “tripé da sustentação da improbidade administrativa” e que suas ações não configuram ocorrência de enriquecimento ilícito, de dano ao erário, de ofensa aos princípios da Administração Pública e de que não houve dolo. Por fim, sustenta a desproporcionalidade da condenação. Requer o provimento do presente recurso para reforma da sentença.

A MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Marcos Parente/PI fundamenta a sentença atacada nos seguintes termos:

“Deveras, no compulsar dos autos, verifico que efetivamente os requeridos foram desidiosos no trato com a administração pública, notadamente pelo fato de que não recolheu junto ao Fundo Previdenciário Municipal os valores devidos.

Digo isto, pois, analisando os documentos carreados neste feito, denota-se que houve, efetivamente, um rombo na administração municipal.

É o que se extrai, de início, da auditoria realizada nas contas municipais e encartada às fls. 125/142, assinada por auditor da Receita Federal, no qual se vislumbra a falta de recolhimento ao ente previdenciário municipal durante os períodos de 2009 a fevereiro de 2011 (Alcebiades Borges do Rêgo) e julho de 2011 a dezembro de 2012 (José Anchieta Pereira dos Santos).

Tais fatos eram de pleno conhecimento dos gestores municipais, visto que o Município foi comunicado das auditorias realizadas, conforme conforme demonstrado no relatório.

(…)

Claro que o prejuízo ao erário não necessariamente corresponde ao enriquecimento ilícito dos agentes públicos. Nos autos, é evidente o prejuízo ao erário, pois o não recolhimento das verbas devidas no tempo certo constitui ato ilícito que acarretará em obrigações financeiras que vão além do próprio repasse, como multas, juros de mora, atualização monetária, etc. Veja que o Município não possuía qualquer planejamento atuarial, o que atrelado ao não pagamento ou repasse das contribuições previdenciárias implica, conforme auditoria, em insolvência do fundo em 2020.”

De fato, restou comprovado nos autos o dano ao erário. Vejamos:

Nos termos do parecer da Procuradoria Geral de Justiça, que aqui acolho passando a integrar a presente fundamentação:

Versam os autos sobre Ação Civil Pública manejada pelo Município de Antônio Almeida-PI em face de dois ex-prefeitos, sendo um deles o apelante, sob a alegação de que causaram prejuízo ao erário Municipal, vez que não repassaram as contribuições previdenciárias ao Fundo Previdência Municipal de Antônio Almeida (AA-PREV), o que gerou o bloqueio de contas do município em 2012 e inscrição do Município em cadastros como o CAUC (Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias).

Outrossim, ressalta-se que a sentença atacada encontra-se muito bem fundamentada na prova produzida nos autos e não merece qualquer reparo, visto que as ações do apelante constituem ato de improbidade, atentando contra os princípios da Administração, e o descumprimento de lei, mediante a ausência de repasse da contribuição previdenciária descontada dos servidores públicos municipais, pois são verbas vinculadas a uma finalidade específica, não podendo ser discricionariamente desviada para outro fim.

Resta configurado o dolo por parte da promovida quanto ao não repasse das verbas previdenciárias, visto que poderia ter agido de forma diversa para reajustar as contas do Poder Executivo Municipal, mesmo diante do repasse mensal a menor, fato este de total previsibilidade.

Desta forma, não há justificativa para o não recolhimento devido, que não seja a irresponsabilidade por parte da então gestora. Ademais, o dano ao erário está comprovado nos autos, visto os parcelamentos das contribuições previdenciárias, realizado pela administração, indicando a existência de um acréscimo de juros e multa.

Nos termos do precedente desta e. Corte, a seguir transcrito: “Constitui ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração, a ausência de repasse da contribuição previdenciária, descontada dos servidores públicos municipais”. Vejamos:

TJPI. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DE REPASSE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS SERVIDORES. VERBAS COM DESTINAÇÃO VINCULADA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SANÇÕES. APLICAÇÃO.

1. O art. 7º da Lei nº 8.429/92 prevê a possibilidade de determinação da indisponibilidade de bens do agente, por ato de improbidade administrativa, a fim de se assegurar o ressarcimento dos danos causados aos cofres públicos.

2. Constitui ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração, a ausência de repasse da contribuição previdenciária, descontada dos servidores públicos municipais.

3. Tratando-se de medida de restrição de direitos, a determinação de bloqueio é cabível dentro da necessidade do acautelamento do prejuízo e, por isso, deve ocorrer nos limites do suposto dano ao erário.

4. Agravo conhecido e improvido à unanimidade.

(TJPI. Agravo de Instrumento nº 2013.0001.004567-1. 1ª Câmara Especializada Cível. Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem)

Nesse sentido, vejamos jurisprudência pátria:

TJGO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÍVIDA ACRESCIDA DE JUROS, MULTA E CORREÇÃO MONETÁRIA. PREJUÍZO AO ERÁRIO.

I – Constatada a ausência de repasse ao órgão previdenciário referente aos valores das contribuições previdenciárias, descontadas dos servidores públicos municipais, sem plausível justificativa, caracterizada está a ofensa aos princípios da administração pública, em especial, ao da legalidade.

II – Resta comprovada a ilegalidade do ato praticado pelo agente político, configurada na ausência de repasse do recolhimento de contribuições previdenciárias, caracterizando-se ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, o qual exige, tão somente, a demonstração de dolo genérico.

III – O parcelamento assumido pelo atual prefeito não afasta o dever do apelante em restituir os valores descontados dos servidores públicos municipais e não repassados ao órgão competente. Apelação conhecida e desprovida. (TJ-GO – Apelação – 0299445-53.2013.8.09.0154, Relator: AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, Data de Julgamento 06/05/2019, 2ª Câmara Cível, Data da Publicação: DJ de 06/05/2019)

 

TJGO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA PARTE PATRONAL AO FUNPRESI. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EVIDENCIADO. DÍVIDA ACRESCIDA DE JUROS, MULTA E CORREÇÃO MONETÁRIA. PREJUÍZO AO ERÁRIO CONSTATADO. RESSARCIMENTO CABÍVEL. PREQUESTIONAMENTO.

1- A Lei n. 8.429/1992 disciplinou e dividiu os atos de improbidade administrativa em 03 (três) categorias, quais sejam: a) atos que importam em enriquecimento ilícito do agente público (artigo 9); b) atos que causam prejuízo efetivo ao erário (artigo 10) e c) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11), a todos atribuiu sanções políticas, civis e administrativas.

2- Das condutas tipificadas acima, somente aquelas descritas no artigo 10 dispensam a apuração de dolo por parte do agente, uma vez que a Lei de Improbidade Administrativa prevê que os fatos ali tipificados admitem a forma culposa. Enquanto que nas condutas previstas nos artigos 9 e 11, a constatação do dolo é imprescindível, mesmo que genérico, posto que somente com a configuração deste elemento aquele ato poderá ser classificado como ímprobo.

3- Para responsabilização do agente, é imprescindível a presença de um elemento de caráter objetivo, expresso no efetivo dano ao erário, e outro subjetivo, consubstanciado no dolo ou culpa do agente no exercício de suas funções.

4- Constatada a omissão culposa da gestora do FUNDEB, qual seja, a ausência de repasse da contribuição previdenciária da parte patronal ao FUNPRESI, resta caracterizada a ofensa aos princípios da administração pública.

5- Nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa, em casos como tais, é medida que se impõe o ressarcimento do dano ao erário.

6. Cediço que o Judiciário não é órgão consultivo, de modo que não é obrigado a se manifestar acerca de cada dispositivo legal apontado pelo recorrente. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJ – GO – APL: 0348871- 66.2012.8.09.0090, Relator ORLOFF NEVES ROCHA, Data de Julgamento: 14/10/2019, 1ª Câmara Cível, Data da Publicação: DJ de 14/10/2019).

 

TJPB. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CÂMARA MUNICIPAL. GASTOS SUPERIORES AO LIMITE CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DE SERVIDORES SEM RECOLHIMENTO AO ÓRGÃO COMPETENTE. PARCELAMENTO POSTERIOR COM IMPOSIÇÃO DE JUROS E MULTA. DANO AO ERÁRIO COMPROVADO. DOLO CONFIGURADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. As despesas realizadas pela Câmara Municipal de Vereadores que sejam superiores aos limites previstos constitucionalmente, em desacordo com o art. 29-A da Constituição Federal, é ato a ser inibido pelo Poder Judiciário, em virtude da sua ilegalidade.

2. O desconto de contribuições previdenciárias sem o efetivo repasse ao órgão competente é fato que ocasiona dano ao erário, se por ocasião da sua regularização há imposição de juros e multa, arcados pela edilidade, e que poderiam ser evitados pelo bom administrador.

3. O repasse de duodécimo por parte do Poder Executivo em importância inferior à estimada na Lei Orçamentária não autoriza o presidente da Câmara a efetuar despesas à revelia da realidade financeira do fundo de caixa.

4. Procedência do pedido.

(TJPB. SENTENÇA. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) 0800100-07.2017.8.15.0171)

 Constata-se que restou comprovado o efetivo dano ao erário, com a violação aos princípios administrativos aplicáveis ao caso.

No caso, o dolo restou comprovado, vez que os réus tinham conhecimento dos atos ilícitos indicados na inicial, e, conforme sentença, não impugnam os fatos, nem negaram ter conhecimento da situação irregular na previdência do município.

Verifica-se nos autos a comprovação de dano ao erário, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos da Lei 8.429/1992.

Assim, é de se confirmar a sentença recorrida.”

Da leitura do trecho colacionado, bem como das teses apresentadas pelo Embargante, depreende-se que inexistem omissões no acórdão atacado. 

Neste diapasão, os fundamentos nos quais se suporta a decisão são claros, nítidos e completos, não dando ensejo à utilização da pretensão integrativa. 

Existe, na verdade, irresignação da parte diante do interesse contrariado, motivo pelo qual busca, via embargos de declaração, modificar a decisão exarada, sendo que, no ordenamento jurídico, a inconformidade deverá ser manifestada em via própria. 

Por conseguinte, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante. 

DISPOSITIVO 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado. 

É como voto.

Teresina, 05/08/2023