EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VETOR DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DA AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO CONCRETO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. No caso posto, verifica-se que a fundamentação contida na sentença não se relaciona a uma maior reprovação da conduta da apelante no momento da prática do crime, mas sim ao descumprimento de medidas cautelares alternativas impostas no curso do processo. Portanto, afasto a respectiva valoração negativa do vetor. 2. Da minorante do tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que as ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação da acusada às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 3. Dosimetria da pena. A exclusão da valoração negativa da culpabilidade e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado reduzem a pena definitiva para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, e 173 (cento e setenta e três), no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva da apelante para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, e 173 (cento e setenta e três), no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000303-09.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/07/2023 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VETOR DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DA AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO CONCRETO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. No caso posto,  verifica-se que a fundamentação contida na sentença não se relaciona a uma maior reprovação da conduta da apelante no momento da prática do crime, mas sim ao descumprimento de medidas cautelares alternativas impostas no curso do processo. Portanto, afasto a respectiva valoração negativa do vetor.

2. Da minorante do tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que as ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação da acusada às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

3. Dosimetria da pena. A exclusão da valoração negativa da culpabilidade e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado reduzem a pena definitiva para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, e 173 (cento e setenta e três), no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva da apelante para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, e 173 (cento e setenta e três), no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por TALIA FERREIRA GOMES, qualificada e representada nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0000303-09.2020.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que a condenou à pena de 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“No dia 14 de janeiro de 2020, por volta das 06h00,na Quadra N, Casa 05, Parque Firmino Filho, Colégio José Gomes, nesta capital, TALIA FERREIRA GOMES e VITÓRIA RAFAELLA DE ARAÚJO foram presas em flagrante pelos crimes previstos no art. 33 e 35 da Lei 11.343/06. Policiais militares deram cumprimento a um Mandado de Busca e Apreensão oriundo do processo n° 0007512-63.2019.8.18.0140. Apesar desse mandado ser em desfavor de LAYRISE BORGES MELO DA SILVA, ao chegarem na residência encontraram as denunciadas que se designaram como proprietárias daquela casa. Ao realizarem as buscas na residência encontraram 02 (duas) pedras de CRACK em cima da cama, 36 (trinta e seis) pinos de COCAÍNA embaixo do sofá da sala, e 01 (uma) trouxa de MACONHA. Além dessas, após busca pessoal na TALIA FERREIRA foram apreendidas mais 21 (vinte e uma) pedras de CRACK Questionadas sobre a quem pertencia a droga, as acusadas admitiram a propriedade perante os policiais. ”

Concluída a instrução criminal, sobreveio sentença condenando Talia Ferreira Gomes pelo crime de tráfico de drogas, porém absolvendo-a da acusação de associação para o tráfico. Por outro lado, o magistrado de origem absolveu Vitória Rafaella de Araújo da prática de ambos os crimes.

Em suas razões recursais (ID 11544577), a Defesa Técnica da apelante suscita duas teses basilares: I) a redução da pena-base, sob a alegação de que a circunstância da culpabilidade não deveria ter sido valorada negativamente e II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante o argumento de que o magistrado não apresentou fundamentação idônea para afastá-la.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e provimento parcial do presente recurso de apelação, apenas para neutralizar o vetor da culpabilidade na primeira fase da dosimetria (ID 11544577).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 11866792).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pela ré.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

I) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta a apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base da ré em 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores culpabilidade e natureza da droga previstas, respectivamente, no art. 59, do CP, e no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

A defesa pugna para que seja afastada a valoração negativa da circunstância da culpabilidade.

Consta da sentença:

“Culpabilidade: Deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento da ré. No caso em tela, há maior censura à conduta da ré em vista de a mesma ter agido com desídia em relação às decisões judiciais concessivas de sua liberdade, considerando ter descumprido de forma reiterada as medidas cautelares impostas.”

Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação contida na sentença proferida não se relaciona a uma maior reprovação da conduta da apelante no momento da prática do crime, mas sim ao descumprimento de medidas cautelares alternativas impostas no curso do processo.

Ora, o descumprimento de medidas cautelares poderá apenas resultar na decretação da prisão preventiva da acusada ou, caso tenha sido cometido novo crime durante esse período, tal circunstância poderá ser levada em consideração na dosimetria desse novo delito.

Assim, verifica-se que a justificativa apresentada pelo julgador não diz respeito às especificidades fáticas do delito, motivo pelo qual afasto a respectiva valoração negativa do vetor.

II) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante. Trânsito em julgado anterior ao julgamento da apelação. Maus antecedentes

Requer a apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como o fato desta não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“A ré não faz jus à causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da LAT. Trata-se de ré condenada por ação penal em primeira instância (0002035-25.2020.8.18.0140), considerando que ela se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque assim que saiu da cadeia, voltou a praticar crime grave. Entendo que o fato de a ré possuir ação penal com condenação em primeira instância, ainda que posterior, constitui motivo idôneo para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas. Segundo o STJ, o magistrado não pode deixar de aplicar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 se utilizando exclusivamente dos elementos descritos no núcleo do referido tipo penal para concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa. Por isso, para que possa negar a aplicação da referida minorante em razão do exercício de tráfico como atividade criminosa, deve o juiz basear-se em dados concretos que indiquem tal situação, sob pena de toda e qualquer ação descrita no núcleo do tipo ser considerada incompatível com a aplicação da causa especial de diminuição de pena. Atividade criminosa, conforme orientação doutrinária do Professor Renato Brasileiro de Lima, acima citada, deve ser interpretada como meio de vida obtido através da criminalidade, ou seja, aquele que provê seu sustento através de atividade ilícita,considerando aplicável a diminuição de causa se "o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida.”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria a acusada dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 206716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032  DIVULG 17-02-2022  PUBLIC 18-02-2022)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 767.866/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, o Tribunal de origem negou a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da constatação de dedicação da paciente a atividades criminosas, pois "está sendo processada pelo delito de tráfico de drogas nos autos do processo 1502161-04.2018.8.26.0510, oriundo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro e, em consulta ao sistema SAJ deste Tribunal de Justiça, verifica-se que a acusada foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e referida condenação foi confirmada por acórdão da 9ª Câmara Criminal, relatado pela Des.

Fátima Gomes".

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Ademais, quando isoladamente considerada, a quantidade de droga apreendida, ainda que em grandes proporções - o que não é o caso dos autos (30g de cocaína e 56g de maconha) -, não justifica o afastamento da minorante. Assim, de rigor a concessão da ordem para que seja estabelecida a fração da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 805.612/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E SUFICIENTE DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. CORRETA APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 4,46G DE COCAÍNA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO CRIME RECONHECIDA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA À LUZ DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DAS CORTES SUPERIORES.

1. Não se revela suficiente, ao cumprimento do requisito da impugnação específica, a argumentação de não incidência da Súmula 7/STJ, sem expor, contudo, em que medida seria possível examinar a pretensão de mérito sem incursão no acervo fático-probatório dos autos.

2. Segundo o atual entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, devendo tal posicionamento ser adotado, por razões de segurança jurídica, também no âmbito deste Superior Tribunal.

3. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício, para, reconhecida em favor do réu a causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), reduzir a pena imposta ao agravante, especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto (substituída por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução), além do pagamento de 166 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.263.879/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

 

No caso dos autos, percebe-se que o magistrado apontou a existência de uma condenação proferida em sentença (proc. 0002035-25.2020.8.18.0140) para afastar a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Compulsando a ação penal mencionada, constato que o processo está em andamento e não transitou em julgado. Atualmente, encontra-se em trâmite no Superior Tribunal de Justiça (nº de protocolo 2023/0195307-5) aguardando o julgamento do Agravo em Recurso Especial.

Desta forma, a apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta à apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor da culpabilidade e natureza da droga.

O aumento tinha sido realizado na proporção de 1/8 sobre o intervalo das penas cominadas em abstrato para o delito de tráfico de drogas, somada ao quantum de dois meses em razão da circunstância preponderante prevista no art. 42, da Lei nº 11.343/2006 (natureza da droga).

Com o afastamento do vetor da culpabilidade, e sendo mantida a valoração negativa da circunstância natureza da droga, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do Código Penal.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a existência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea).

Nesse sentido, reduzindo a pena em 1/6, fixo a pena-intermediária em 5 (cinco) anos, 4 (meses) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, a apelante faz jus à minorante do tráfico privilegiado, de modo que, ao reduzir a pena em 2/3, fixo-a em definitivo em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista que as circunstâncias não indicam a alteração. É importante destacar que, durante o período em que estava em liberdade provisória neste processo, cumprindo medidas cautelares alternativas, a recorrente  reiteradamente as descumpriu, conforme relatórios anexados aos autos. Ademais, há o indicativo de que, nessa época, a denunciada praticou um latrocínio, que está sendo apurado nos autos nº 0002035-25.2020.8.18.0140, em que já foi prolatada sentença condenatória e acórdão confirmatório.

Verifico que o cômputo do tempo que a acusada permaneceu em custódia cautelar não resultaria na alteração do regime inicial de cumprimento da pena. Portanto, deixo de realizar o cálculo da detração, conforme o estabelecido no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

Sem embargo, permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando o cálculo exato da pena restante a ser cumprida a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva da apelante para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, e 173 (cento e setenta e três), no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.