EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI nº 11.343/06) – PRELIMINAR – 1 PRELIMINARES – NULIDADE – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – NÃO EVIDENCIADA – PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME. 1 As arguições de nulidade não merecem prosperar, sobretudo, diante da ausência de demonstração de eventual prejuízo suportado; 2 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da prática do delito de associação para o tráfico, impõe-se o acolhimento do pleito de absolvição; 3 – A materialidade e autoria do crime de tráfico encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos Preliminar e Pericial e depoimentos das testemunhas, sendo então impossível a absolvição. 4. Constata-se, pois, que, a despeito da existência de relacionamento amoroso entre ambos (primeiro e segunda apelantes), não há prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas). 5. Na espécie, a investigação realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes “praticavam de forma intensa e constante o tráfico de drogas”, como ainda existem registros de movimentação de usuários na residência, que funcionavam como “bocas de fumo”, podendo-se então concluir que “os acusados se dedicam às atividades criminosas”. 6. Dito de outro modo, a investigação realizada pelos policiais, embora não constitua elemento suficiente para demonstrar o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado). Precedente 7 – Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800456-72.2021.8.18.0043 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0800456-72.2021.8.18.0043 (BURITI DOS LOPES / Vara Única)

Apelante: ANA ROSA DE LIMA

Advogado: José Danilo Guimarães Rocha - OAB PI1678-A

Apelante: FRANCISCO DE JESUS DA CONCEIÇÃO LEMOS

Defensora Pública: NORMA BRANDAO DE LAVENERE MACHADO DANTAS

Apelante: ADEILTON DE LIMA DA SILVA

Defensor Público: João Castelo Branco de Vasconcelos Neto

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35 DA LEI nº 11.343/06) – PRELIMINAR – 1 PRELIMINARES – NULIDADE – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – NÃO EVIDENCIADA – PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME.

1 As arguições de nulidade não merecem prosperar, sobretudo, diante da ausência de demonstração de eventual prejuízo suportado;

2 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da prática do delito de associação para o tráfico, impõe-se o acolhimento do pleito de absolvição;

3 – A materialidade e autoria do crime de tráfico encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudos Preliminar e Pericial e depoimentos das testemunhas, sendo então impossível a absolvição.

4. Constata-se, pois, que, a despeito da existência de relacionamento amoroso entre ambos (primeiro e segunda apelantes), não há prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas).

5. Na espécie, a investigação realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes “praticavam de forma intensa e constante o tráfico de drogas”, como ainda existem registros de movimentação de usuários na residência, que funcionavam como “bocas de fumo”, podendo-se então concluir que “os acusados se dedicam às atividades criminosas”.

6. Dito de outro modo, a investigação realizada pelos policiais, embora não constitua elemento suficiente para demonstrar o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado). Precedente

7 – Recursos conhecidos e parcialmente providos.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de absolver os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por ANA ROSA DE LIMA (primeiro apelante – id. 6518715), FRANCISCO DE JESUS DA CONCEIÇÃO LEMOS (segundo apelante – id. 6518716) e ADEILTON DE LIMA DA SILVA (terceiro apelante – id. 6518718), contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Buriti dos Lopes (Pág. 153 - id. 6518695) que os condenou, respectivamente, às penas de 14 (quatorze) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias (primeiro e segundo) e 15 (quinze) anos 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1762 (um mil setecentos e sessenta e dois) dias-multa (primeiro e segundo) e de 1870 (um mil oitocentos e setenta) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 35, caput (associação para o tráfico), ambos da Lei nº 11.343/06, consoante narrativa fática extraída da denúncia (pág. 51 - id. 6518096), a saber:

 

(…)

Discorrem os autos do inquérito policial anexado ao caderno processual, que no dia 12 de maio do ano em curso, por volta das 06h:00min, a Polícia Civil de Buriti dos Lopes, com apoio de policiais civis da Delegacia Regional de Parnaíba, foi dar cumprimento ao mandado de prisão preventiva, expedido por esse juízo em desfavor de ADEILTON LIMA SILVA, nos autos do processo nº 0800318-08.2021.8.18.0043, na residência situada na rua Primeiro de Janeiro n°134, povoado Barra do Longá, zona rural de Buriti dos Lopes, e ao chegar lá para cumprir a ordem judicial apreendeu na referida residência 48 (quarenta e oito) pedras da substância amarelada assemelhada ao “crack” e 07 (sete) embalagens plásticas contendo substância esverdeada assemelhada à maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamenta, material de “endolação” de drogas e a importância de R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais) em dinheiro e, em cédulas trocadas de pequenos valores. Na ocasião da apreensão dos entorpecentes, os três ora denunciados estavam no local e na posse das drogas, por isso foram presos em flagrante delito.

Discorre ainda o procedimento policial, que a Polícia Civil de Buriti dos Lopes já vinha realizando investigações acerca de denúncias anônimas, as quais noticiavam que residência funcionava como local de comércio de entorpecentes naquele Povoado, e era conhecida popularmente pelos usuários como "boca de fumo da Rosa” (primeira denunciada) e, que os outros ora denunciados trabalhavam com ela na mercancia de drogas.

(...)

 

Recebida a denúncia (pág. 59 - id. 6518098) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa do primeiro apelante (Ana) pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 184 - id. 6518715), (i) a absolvição, sob o argumento de que não há prova suficiente para a condenação e, alternativamente, (ii) a reforma da dosimetria da pena, fixando-a no mínimo legal, uma vez que inexistem circunstâncias judicias desfavoráveis, aplicando-se ainda a causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).

A defesa do segundo apelante (Francisco) de igual modo (id. 6518716), pleiteia (i) a reforma da dosimetria da pena, fixando-a no mínimo legal, uma vez que inexistem circunstâncias judicias desfavoráveis, devendo ainda ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea e aplicada a causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).

O terceiro apelante (ADEILTON) suscita, também em razões recursais (pág. 225 - id. 6518718), (i) a preliminar de nulidade absoluta da ação penal, tendo em vista vício contido no interrogatório dos réus devido a postura inquisitória do magistrado na condução do ato. No mérito, pleiteia (iii) absolvição, sob o argumento de que inexiste prova suficiente para a condenação e, alternativamente, (iv) a reforma da dosimetria da pena, fixando-a no mínimo legal, uma vez que inexistem circunstâncias judicias desfavoráveis, devendo ainda ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea e aplicada a causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).

O Parquet Estadual pugna, em sede de contrarrazões (id.
6518721, 6518722 e 6518723), pelo conhecimento e improvimento dos recursos, enquanto que o Ministério Público Superior (id. 10096304), manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento dos apelos.

Sendo o que interessa relatar, encaminhe-se o feito ao Revisor, nos termos do RITJPI.

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa do terceiro apelante (ADEILTON) suscita (i) a preliminar de nulidade. No mérito, pleiteiam (ii) a absolvição, (iii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e (iv) o reconhecimento da causa de diminuição.

Antes de adentrar no mérito, faz-se necessária a análise da preliminar arguida.

 

1 – Da preliminar de nulidade (DO TERCEIRO APELANTE – ADEILTON DE LIMA).

 

A defesa do terceiro apelante (ADEILTON) suscita as preliminares de “nulidade do interrogatório do réu e nulidade absoluta da audiência de instrução por ausência de intimação regular da Defensoria Pública do Estado do Piauí”.

Inicialmente, registro que, após análise detida dos autos, constata-se que a análise da preliminar suscitada se encontra prejudicada, pois consta na certidão (id. 6518690) que “a Defensoria Pública do Estado do Piauí foi intimada”, entretanto, o sentenciante registrou que “sem DPE instalada nessa comarca, nomeou para acompanhar o ato, na tutela dos dois acusados referidos, DRA. QUÉSIA DOS SANTOS ALVES, OAB/PI- 10.300”, não havendo, pois, que se falar em nulidade.

A defesa alega ainda que o juiz conduziu o interrogatório do apelante de maneira inquisitória.

Tourinho Filho salienta que o interrogatório é o meio pelo qual o juiz estabelece contato com a pessoa a quem se solicita a aplicação da norma punitiva. Este contato é essencial, pois proporciona ao julgador um conhecimento mais profundo da personalidade do acusado, permitindo que ele, através do depoimento do réu, compreenda os motivos e circunstâncias do crime - elementos cruciais para determinar a medida adequada da pena.

Portanto, o interrogatório é a oportunidade que o juiz tem para conhecer a personalidade do réu, entender as circunstâncias sob as quais a infração ocorreu - pois ninguém está mais qualificado para esclarecer isso do que o próprio acusado - e identificar seus motivos determinantes.

Assim, torna-se meritório este contato direto entre o juiz e o réu, durante o qual o julgador ouvirá, em primeira mão, a resposta do réu à acusação que lhe é imputada.

Como bem mencionou o Ministério Publico Superior, “extrai-se da mídia da audiência de instrução e julgamento que o magistrado fez o interrogatório do apelante nos termos acima expostos pela doutrina e dispositivos legais e constitucionais, não podendo ser confundida a postura e/ou modo de falar do magistrado com suposta postura inquisitória, tendo em vista que estava interrogando o Apelante e demais acusados de modo buscar entender a situação fática para proferir o julgamento justo”.

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

 

DO MÉRITO

 

2 – Da absolvição (TESE COMUM).

 

As defesas alegam que inexistem prova suficiente para a condenação, motivo pelo qual pleiteia a absolvição dos apelantes.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhes assiste razão.

No caso dos autos, a materialidade e a autoria delitiva encontram-se demonstradas pelo (i) Inquérito Policial (id. 6518093), (ii) Auto de Apresentação e Apreensão (id. 6518092), dando conta da apreensão de “07 (sete) trouxinhas de substância análoga a maconha, 48 pedras de substância análoga ao crack, R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais), (iii) Laudo de Exame Pericial (id. 6518093) e (iv) depoimentos das testemunhas.

Acrescente-se que foram apreendidos 6,0 g (seis gramas) de cocaína; 4,1 g (quatro gramas e um decigrama) de cannabis sativa L, bem como, a quantia de R$ 135,00 (centro e trinta e cinco reais) em cédulas trocadas de pequenos valores.

Acerca da prova oral, destaque-se o depoimento prestado pela testemunha LUCAS, policial civil, informa, em Juízo, que “quando fomos cumprir o mandado do Adeilton, lá chegando na casa, ela estava repleta de usuário de drogas, uns 7 ou 8 pessoas e vários cachimbo de crack, muitos envelopes que são popularmente chamados de endolinhas, muita droga”.

Na ocasião foram encontradas “48 (quarenta e oito) pedras de crack e 07 (sete) embalagens plásticas contendo substância esverdeada semelhante a maconha, R$ 135,00 (cento e trinta e cinco) em diversas notas, material de endolação”.

Acrescenta que “a Rosa/apelante disse que a droga era dela e Francisco, se não me engano era companheiro da Rosa, também assumiu a responsabilidade da Rosa”.

O também policial civil BRENO DOS SANTOS relata, em Juízo (id. 6518696), in verbis:

A gente recebeu um mandado de prisão em desfavor do Adeilton, que ele se encontrava na casa da Ana Rosa, porque ele tava morando lá, [...] nesse dia era até uma operação, porque era mais de uma prisão né, [...] e lá tava o acusado, o Adeilton, a gente deu voz de prisão lá a ele, e a Ana Rosa/Apelante estava com o companheiro dentro da casa, e lá dentro da casa a gente encontrou com a Ana Rosa e o companheiro as drogas, o crack e a substância que era parecida com a maconha. Então a gente deu voz de prisão a eles e conduzimos até a Delegacia. (Você tomou conhecimento que a casa da Ana Rosa era uma boca de fumo?) Sim, senhora, a gente tinha conhecimento. Nós fizemos diligências a uns tempos atrás, inclusive com alguns informantes e de usuários de drogas, a gente pegou a informação de que lá eles compravam drogas lá na Ana Rosa. (Na casa da Ana Rosa, tinha usuário?) Tinha. [...]” (trecho extraído do depoimento do policial Breno).

 

O terceiro apelante (Adeilton) confessa, em Juízo (id. 6518696), que “a droga era minha, mesmo tendo sido encontrada no guarda-roupa da minha tia (Ana), pois era na minha parte.

Os demais apelantes (Ana e Francisco), por sua vez, negam a condição de traficantes: afirmando que a droga pertencia ao terceiro apelante (Adeilton).

Note-se que as testemunhas supracitadas confirmaram que os apelantes foram presos em flagrante na posse de certa quantidade de droga.

Portanto, pode-se concluir que não tem amparo na prova dos autos que os apelantes (Ana e Francisco) desconheciam que existia droga. Tal conclusão se torna ainda mais plausível, sobretudo considerando os relatos dos policiais civis, que afirmaram a existência de usuários na residência.

Ainda acerca da matéria, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo quando firmes, coesos e ausente qualquer dúvida sobre sua imparcialidade, cabendo então à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

A propósito, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça autoriza o relator a decidir o recurso quando o pedido for manifestamente prejudicado ou improcedente, como ocorre na hipótese dos autos, inexistindo prejuízo à parte, já que dispõe do respectivo regimental, razão pela qual não se configura ofensa ao princípio da colegialidade.

2. As instâncias ordinárias concluíram, com fundamento nos elementos probatórios colhidos no curso da ação penal, existir prova suficiente para sustentar a condenação pelo tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

3. Para albergar o pleito absolutório é necessário o revolvimento do material fático-probatório, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) [grifo nosso]

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTO CONCRETO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DESPROPORÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA. VALORAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DENEGADA.

1. Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente.

2. Concluindo a instância ordinária, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, que a acusada praticou tráfico de drogas, porquanto foi vista entregando a sacola com maconha e cocaína ao corréu preso em flagrante, o alcance de entendimento diverso implica no revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus.

3. – 5. Omissis.

6. Ordem denegada. (STJ. HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018) [grifo nosso]

 

Assim, mostra-se impossível acolher a tese de absolvição, se não, veja-se.

Na hipótese, as circunstâncias em que ocorreram o flagrante, a investigação preliminar realizada pelos policiais e a diversidade das substâncias entorpecentes (cocaína/crack e maconha) evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Todavia, impõe-se o afastamento da condenação quanto ao crime de associação para o tráfico, pelos fundamentos a seguir expostos.

Trata-se de delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, in verbis:

 

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

 

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

 

Da leitura do citado dispositivo, constata-se que, para a configuração desse delito, a associação deve ser estável e permanente, pois, do contrário, configuraria apenas concurso de pessoas.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Guilherme de Souza Nucci:

 

Forma de execução: a advertência feita no tipo penal (reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-los. Aliás, seria até mesmo desnecessária a inserção dos termos reiteradamente ou não. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 1. – 10 ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro, 2017. pág. 414).

 

De igual modo, comunga do mesmo entendimento o doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

 

(…) pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas.

O art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, deixa claro que a finalidade da associação é a prática, reiterada ou não, de qualquer dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. (…) (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016. pág. 768/769)

 

Da análise detida dos autos, notadamente da prova oral e elementos colhidos durante o inquérito policial, não ficou demonstrada a presença de vínculo associativo entre os apelantes, mas apenas eventual concurso entre ambos com o fim de comercializar entorpecentes, até porque inexiste comprovação do vínculo de estabilidade, ficando evidenciada tão somente a existência de relacionamento amoroso entre dois dos apelantes (Ana Rosa e Francisco de Jesus).

Constata-se, pois, que, a despeito da existência de relacionamento amoroso entre ambos (primeiro e segundo apelantes), não há prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas), fato que impõe a absolvição, consoante jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores:

 

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. – 3. Omissis. 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré. (STF. HC 124164, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014) [grifo nosso]

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RESPALDO NA PROVA DOS AUTOS. REEXAME. INVIABILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 exige a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. – 6. Omissis. 7. No caso, verifico que o paciente foi condenado a pena superior a 4 anos, sendo que a quantidade e variedade das drogas apreendidas justificam a fixação do regime fechado. 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 379.089/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017) [grifo nosso]

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO EM 2º GRAU. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/06 exige a comprovação do vínculo associativo estável. 2. Tratando-se de matéria eminentemente de direito, que prescinde de reexame fático-probatório, não incide a Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 939.825/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017) [grifo nosso]

 

Conclui-se, portanto, que o delito reclama prova robusta do vínculo associativo, razão pela qual o auxílio eventual de alguém na prática da traficância, por si só, não caracteriza a sua permanência e estabilidade, podendo o agente até responder por aquele delito (art. 33 da Lei nº 11.343/06), como na hipótese, mas não em concurso de crimes com a associação.

Dessa forma, impõe-se a absolvição dos apelantes quanto à prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

3. Do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)

 

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida¹, razão pela qual, para fazer jus à benesse, exige-se que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

No caso dos autos, a investigação realizada pelos policiais civis constatou que os apelantes “praticavam de forma intensa e constante o tráfico de drogas”, como ainda existem registros de movimentação de usuários na residência, que funcionava como “bocas de fumo”, podendo-se então concluir que “os acusados se dedicam às atividades criminosas”.

Dito de outro modo, a investigação realizada pelos policiais, embora não constitua elemento suficiente para demonstrar o crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado).

Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (73,785 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE RECONHECEU A DEDICAÇÃO DO RECORRENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM VIRTUDE DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, E DO VEÍCULO UTILIZADO PARA O TRANSPORTE DA DROGA TER SIDO ADREDEMENTE PREPARADO PARA TAL PROPÓSITO. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU DE CONSTRANGIMENTO APTOS À CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. A Corte de origem justificou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, anotando que verifica-se que o apelante foi flagrado enquanto transportava 73,785 kg (setenta e três quilos e setecentos e oitenta e cinco gramas) de maconha, o que por si só já afasta a possibilidade de concessão da benesse, consoante entendimento firmado na Corte Superior: [...] Além da grande quantidade de entorpecente, deve ser considerado que o réu transportava 81 tabletes de maconha em veículo previamente preparado por terceiros não identificados, deixando claro que se dedicou à atividades criminosas (fls. 301/303).

2. O Tribunal de origem apontou fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante, não se atendo, tão somente, à referida quantidade de entorpecente apreendido (73,785 kg de maconha ? fl. 302).

3. Na espécie, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de balança de precisão e de instrumentos próprios destinados à partição dos entorpecentes, bem como da quantia de R$ 29.748,00 (vinte nove mil, setecentos e quarenta e oito reais). Além disso, assinalou o colegiado local a intensa movimentação de usuários na residência dos acusados, destacando que, no curto lapso temporal em que foi montada a campana policial, foram abordados aproximadamente 10 usuários que haviam adquirido entorpecentes no local. [...] Com efeito, não foi a quantidade ou natureza do material tóxico apreendido que motivou o afastamento do redutor.

Foram apresentados fundamentos concretos, relacionados a petrechos apreendidos e à mecânica delitiva empregada pelos acusados, para afastar a causa especial de diminuição da pena. Com efeito, concluiu-se pela ausência de teratologia manifesta apta a justificar a reforma do aresto local, porquanto não desrespeitadas as premissas estabelecidas pela Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 1°/7/2021 (AgRg no HC n. 673.420/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 07/10/2021).

4. As instâncias ordinárias, ao apreciar as circunstâncias do caso concreto, inclusive a quantidade de drogas apreendidas, entendeu que não seria o caso de deixar de aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou reduzi-la a patamar aquém do máximo. [...] Assim, para rever a conclusão, no sentido de aferir se o ora Agravado se dedicaria a atividades criminosas, como sustenta o Agravante, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.819.110/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 25/5/2021).

5. Ausentes manifesta ilegalidade ou constrangimento ilegal aptos a concessão de habeas corpus de ofício.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.961.256/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA.

1. A aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em virtude da quantidade da droga apreendida - 227,03g (duzentos e vinte e sete gramas e três centigramas) de cocaína - e também pela apreensão de uma arma de fogo e de algumas munições, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 1282452/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA OU NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL. DESPROVIDO.

I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

III - No presente caso, afastou-se o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 348 (trezentos e quarenta e oito) pedras de crack, 2 (dois) cigarros de maconha, 18 (dezoito) pinos de cocaína e 2 (duas) porções de maconha, além da apreensão de 1 (uma) arma de fogo, calibre 380 e 35 (trinta e cinco) munições do mesmo calibre. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV - "[...] A questão discutida neste recurso especial não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento que é obstado pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal, tal como ocorre, por exemplo, com a valoração das circunstâncias judicias (uma a uma). O caso, diversamente, demanda apenas o reexame da aplicação da pena, providência admitida em caráter excepcional, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou de equívoco evidente de fundamentação das circunstâncias judiciais (como no caso) ou, ainda, de erro de técnica no critério trifásico de aplicação da pena" (AgRg no REsp n. 1.475.447/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2015).

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 1753254/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 17/10/2018, grifo nosso)

 

Portanto, mostra-se impossível o reconhecimento da causa de diminuição.

4 – Da dosimetria (TESE COMUM).

 

As defesas pleiteiam a reforma da dosimetria da pena, devendo, para tanto, serem afastadas as circunstâncias desvaloradas na origem.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais desvaloradas e fixa a pena-base (pág. 156 - id. 6518695):

 

(...)

a) ANA ROSA DE LIMA

1) culpabilidade acima da espécie, uma vez que praticava os delitos de tráfico e associação ao tráfico, no interior de sua residência, tentando-se blindar da garantia constitucional, da inviolabilidade de domicílio constitucional, em regra.

6) às circunstâncias do crime não são normais as espécies, praticando tais condutas, cedendo a sua residência para que os usuários não apenas adquirissem mas também usassem, potencializando as condutas de tráfico e associação para tráfico, razão pela qual valoro negativamente para todos os crimes

8) e, por fim, a natureza e a quantidade da substância valoro negativamente para o crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por ter sido encontrada maconha e cocaína em forma típica de comercialização, acondicionada em invólucros plásticos (Maconha/TETRAIDROCANABINOL, Descrição: 07 (sete) trouxinhas de substancia analoga a maconha. Crack/COCAINA, Descrição: 48 pedras de substancia analoga ao crack), a valoração deve ser negativa uma vez que para os padrões da comarca, a quantidade apreendida, é considerada um armazenamento para a pratica das condutas da Lei 11.343/06, que incidiu a ré, valorando então negativamente para ambos os crimes.

(...)

 

b) ADEILTON DE LIMA DA SILVA

1) culpabilidade acima da espécie, uma vez que praticava os delitos de tráfico e associação ao tráfico, no interior da residência que vivia, na casa de sua tia, coréu, tentando-se blindar da garantia constitucional, da inviolabilidade de domicílio constitucional, em regra;

3) a conduta social do réu pode ser valorada negativamente nos autos, uma vez que a polícia investigativa estava para cumprir o mandado de prisão de nº: º 0800318-08.2021.8.18.0043, diante da suposta prática de um crime patrimonial, que gerou a morte da vítima no caso mencionado, razão pela qual passo a valorar negativamente para ambos os crimes;

6) às circunstâncias do crime não são normais as espécies, praticando tais condutas, utilizando da residência e de sua tia, ora coréu, para que os usuários não apenas adquirissem mas também usassem, potencializando as condutas de tráfico e associação para tráfico, razão pela qual valoro negativamente para todos os crimes;

8) e, por fim, a natureza e a quantidade da substância valoro negativamente para o crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por ter sido encontrada maconha e cocaína em forma típica de comercialização, acondicionada em invólucros plásticos (Maconha/TETRAIDROCANABINOL, Descrição: 07 (sete) trouxinhas de substancia analoga a maconha. Crack/COCAINA, Descrição: 48 pedras de substancia analoga ao crack), a valoração deve ser negativa uma vez que para os padrões da comarca, a quantidade apreendida, é considerada um armazenamento para a pratica das condutas da Lei 11.343/06, que incidiu o réu, valorando então negativamente para ambos os crimes.

(...)

c) FRANCISCO DE JESUS DA CONCEIÇÃO LEMOS

1) culpabilidade acima da espécie, uma vez que praticava os delitos de tráfico e associação ao tráfico, no interior da residência que vivia com sua companheira, coréu, tentando-se blindar da garantia constitucional, da inviolabilidade de domicílio constitucional, em regra;

6) às circunstâncias do crime não são normais as espécies, praticando tais condutas, cedendo a sua residência e de sua companheira, ora coréu, para que os usuários não apenas adquirissem mas também usassem, potencializando as condutas de tráfico e associação para tráfico, razão pela qual valoro negativamente para todos os crimes;

8) e, por fim, a natureza e a quantidade da substância valoro negativamente para o crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por ter sido encontrada maconha e cocaína em forma típica de comercialização, acondicionada em invólucros plásticos (Maconha/TETRAIDROCANABINOL, Descrição: 07 (sete) trouxinhas de substancia analoga a maconha. Crack/COCAINA, Descrição: 48 pedras de substancia analoga ao crack), a valoração deve ser negativa uma vez que para os padrões da comarca, a quantidade apreendida, é considerada um armazenamento para a pratica das condutas da Lei 11.343/06, que incidiu o réu, valorando então negativamente para ambos os crimes.

(...)

 

Passo agora à análise de cada uma das fases da dosimetria.

DA PRIMEIRA FASE. Pelo visto, foram valoradas negativamente 3 circunstâncias judiciais - natureza e quantidade, culpabilidade e circunstâncias do crime - para todos os apelantes e conduta social apenas para o terceiro apelante (Adeilton), o que levou à exasperação da pena-base, respectivamente, em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão; 5 (cinco) anos de reclusão; e 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na hipótese, agiu com acerto o sentenciante ao valorar a quantidade e a natureza das drogas, especialmente porque uma delas – cocaína – pode ser considerada substância das mais lesivas à saúde e com alto poder viciante, acrescido do fato de que, somadas as quantidades, 07 (sete) trouxinhas de substância análoga a maconha e 48 pedras de substância análoga ao crack.

A propósito, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM 10 MESES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CERCA DE 28 G DE MACONHA, 10,5 G DE COCAÍNA E 11,2 G DE CRACK. ELEMENTOS CONCRETOS. AUMENTO JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA BÁSICA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA.

QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. DENÚNCIAS. FALTA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA.

REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal # CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

2. Nos termos do art. 42 da Lei n.11.343/06, a natureza e a quantidade de droga serão consideradas na fixação da pena-base. Assim, com destaque para a lesividade da co caína e do crack, justificada está a exasperação.

3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual # denúncias de envolvimento do réu com a traficância nos últimos 15 dias e ausência de ocupação lícita, além da quantidade e natureza das drogas que já havia sido utilizada na pena-base #, fundamentos inidôneos nos termos da novel jurisprudência desta Corte, o que impõe o reconhecimento do benefício.

4. Agravo regimental parcialmente provido, para redimensionar a pena ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-multa, em regime semiaberto.

(STJ, AgRg no HC 592.729/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA E CRACK). NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, o art. 42 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

III - As circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nortearão o sentenciante na escolha do patamar de aumento de cada circunstância judicial negativa. Na espécie, verifica-se que o v. acórdão impugnado, respeitando os critérios acima referidos, considerou a natureza dos entorpecentes apreendidos (crack e cocaína), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da reprimenda a justificar a concessão da ordem.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 694.438/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021, grifo nosso)

 

Quanto à culpabilidade, agiu acertadamente o magistrado a quo a justificar sua valoração negativa pelo fato de que ficou comprovado que os apelantes comercializavam no interior da residência em que viviam, o que demonstram maior grau de reprovabilidade e intensidade do dolo, ou um plus na reprovação social da conduta, a merecer, portanto, maior censura.

Quanto às circunstâncias do crime, constata-se que o simples fato de que “usuários não apenas adquirissem mas também usassem, potencializando as condutas de tráfico, constitui fundamento idôneo para a sua desvaloração.

A conduta social foi desvalorada sob o argumento de que o apelante é contumaz na prática delitiva, uma vez que “a polícia investigativa estava para cumprir o mandado de prisão de nº: º 0800318-08.2021.8.18.0043, diante da suposta prática de um crime patrimonial, que gerou a morte da vítima no caso mencionado”, constitui fundamento idôneo para a sua desvaloração.

Portanto, mostra-se impossível o redimensionamento da pena-base.

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de absolver os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de absolver os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues- Procuradora de Justiça.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 30 de junho a 07 de julho de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

 

 

 

 

 

 

Teresina, 14/07/2023