EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA NEGATIVAR OS VETORES DA CULPABILIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Violação de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, a partir do depoimento claro dos policiais responsáveis pela abordagem, verifico que há elementos suficientes que materializam as fundadas razões necessárias para justificar o ingresso no domicílio do sentenciado e a realização da busca pessoal, dado que o denunciado estava sendo perseguido pela prática de um crime de furto, tendo conseguido, até mesmo, empreender fuga em um primeiro contato, de modo que rejeito a preliminar suscitada. 2. Desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito de tráfico, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 3. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. No caso posto, verifica-se que a justificativa apresentada pelo julgador é inerente ao tipo penal, posto que diz respeito ao próprio bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. Portanto, afasto a respectiva valoração negativa do vetor. 4. Dosimetria. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e 112 (cento e doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800865-41.2022.8.18.0034 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/07/2023 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA NEGATIVAR OS VETORES DA CULPABILIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Violação de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, a partir do depoimento claro dos policiais responsáveis pela abordagem, verifico que há elementos suficientes que materializam as fundadas razões necessárias para justificar o ingresso no domicílio do sentenciado e a realização da busca pessoal, dado que o denunciado estava sendo perseguido pela prática de um crime de furto, tendo conseguido, até mesmo, empreender fuga em um primeiro contato, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

2. Desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito de tráfico, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

3. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. No caso posto, verifica-se que a justificativa apresentada pelo julgador é inerente ao tipo penal, posto que diz respeito ao próprio bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. Portanto, afasto a respectiva valoração negativa do vetor.

4. Dosimetria. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e 112 (cento e doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RAIMUNDO NONATO MARTINS DE ARAÚJO, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Água Branca-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0800865-41.2022.8.18.0034, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 112 (cento e doze) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Constam nos autos do inquérito policial instaurado através do auto de prisão em flagrante em anexo que, no dia 26 de julho de 2022, por volta das 17:30h, na Rua São Luís, bairro Poeirão, Água Branca-PI, o denunciado foi preso em flagrante, por guardar, preparar, ter em depósito consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de constatação preliminar. Conforme o apurado, na data acima mencionada, os policiais militares realizavam policiamento ostensivo, quando receberam uma ligação informando de um furto a uma loja comercial no centro desta cidade. Em seguida, os policiais militares diligenciaram a fim de capturar os acusados do furto, oportunidade em que foram informados de que uma pessoa conhecida por “NENÉM” estaria com uma arma de fogo realizando disparo em via pública. Nesse contexto, os policiais militares dirigiram-se até o local indicado chegando lá encontraram o denunciado “NENÉM” que ao ver os policiais militares empreendeu fuga, mas logo foi contido. Ato contínuo, no momento da abordagem policial identificaram o denunciado como RAIMUNDO NONATO MARTINS DE ARAÚJO, VULGO “NENÉM”, com este foram encontrados 24 (vinte e quatro) invólucros de substância esverdeada supostamente “maconha”, razão pela qual foi dada voz de prisão e conduzido à Delegacia de Polícia local. Em sede policial, o denunciado RAIMUNDO NONATO MARTINS DE ARAÚJO, VULGO “NENÉM” exerceu seu direito constitucional ao silêncio. Auto de exibição e apreensão e anexo fotográfico constantes nos autos. No auto de constatação preliminar, verificou-se tratar de 0,021 quilogramas Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, descrição: MACONHA, Cor: ESCURA. O termo de verificação preliminar constatou a natureza ilícita das substâncias acostado aos autos”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença condenando o denunciado pelo crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente,  a anulação das provas obtidas em razão de suposta violação domiciliar, com a consequente absolvição do réu por ausência de materialidade delitiva; no mérito: a) a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); b) a fixação da pena-base no mínimo legal, com o decote das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, ou, subsidiariamente, a alteração da fração utilizada para aumento na primeira fase da dosimetria e c) a alteração do regime de cumprimento da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (ID 11472811).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 11782999).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Da nulidade arguida pela Defesa Técnica por violação de domicílio do apelante

A Defesa Técnica requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio da violação do domicílio do acusado, dado que os policiais teriam ingressado em seu domicílio, sem mandado específico, e efetuaram uma busca pessoal.

Argumenta que a invasão domiciliar se deu “pelo fato de o réu está, ao tempo do crime, ter supostamente cometido um delito de furto, e que os policiais militares na tentativa de localizar o suposto autor do furto, receberam a informação de que uma pessoa conhecida por “NENÉM” estaria com uma arma de fogo realizando disparo em via pública”.

Verifico que não assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1º, “a”, “b” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos, apreender objetos obtidos da prática de crime ou armas.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Destaco que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Entretanto, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.

É necessário analisar se as circunstâncias que antecedem a busca demonstram, de fato, as fundadas razões necessárias para ratificar tal escolha, em detrimento de medida cautelar de busca e apreensão, não sendo suficiente fundamentá-las em supostas denúncias anônimas ou na fuga do acusado no momento da abordagem, dissociada de qualquer outro indício de ocorrência de crime.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais, o acusado lançou para fora da janela da casa um pote de “margarina” contendo 11 (onze) buchas de entorpecente conhecido como "maconha". Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1928936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: “O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!” (“The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!” William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.

2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.

5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.

5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.

6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [....]

(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)

Contudo, no caso em exame, verifico que são cristalinas as fundadas razões que levaram ao ingresso no domicílio do acusado. O contexto fático sugere, sem dúvidas, a existência de justificativa que autoriza a medida em questão.

Asseguro isto, pois, os policiais militares Renato Sousa de Oliveira e Antonio Marcos Silva Santos informaram que o denunciado já estava sendo procurado por um furto cometido numa loja de roupas, após ter sido reconhecido por populares. Ao ser procurado no período da manhã, o acusado conseguiu empreender fuga no momento da abordagem. No mesmo dia, no período da tarde, obtiveram a informação de que ele teria retornado à casa e que estaria, inclusive, supostamente efetuando disparo de arma de fogo em via pública. Ao se deslocar para o local para efetuar a prisão em flagrante do acusado, a equipe policial encontrou drogas em sua posse.

Ora, o ingresso no domicílio do acusado e a busca pessoal realizada se deu em razão do flagrante impróprio pelo suposto crime de furto, dado que foi perseguido pela autoridade policial logo após cometer o delito, conforme o estipulado no art. 302, III, do Código Penal.

Nesse caso, a violação do domicílio e a busca pessoal foi realizada para encontrar objetos do crime de furto (art. 240, §1º, b, do CP) e a arma (art. 240, §1º, c, do CP), ante a existência cristalina de fundadas razões, o que evidencia a situação excepcional que autoriza a medida. O fato de não ter sido encontrada a arma, mas sim drogas, não macula as provas obtidas fortuitamente.

Assim, a partir do depoimento claro dos policiais responsáveis pela abordagem, verifico que há elementos suficientes que materializam as fundadas razões necessárias para justificar o ingresso no domicílio do sentenciado e a realização da busca pessoal, dado que o denunciado estava sendo perseguido pela prática de um crime de furto, tendo conseguido, até mesmo, empreender fuga em um primeiro contato, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em três teses, de forma que vindica: a) a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); b) a fixação da pena-base no mínimo legal, com o decote das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, ou, subsidiariamente, a alteração da fração utilizada para aumento na primeira fase da dosimetria e c) a fixação de regime de cumprimento da pena mais benéfico.

a) Da desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que “não foi encontrado com o acusado grande quantidade de drogas, balança de precisão ou qualquer outra coisa que pudesse indicar a traficância”.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 11472754), dando conta que foram apreendidas: 16,1 g (dezesseis gramas e um decigrama) de Cannabis Sativa — maconha, acondicionados em 24 (vinte e quatro) invólucros plásticos.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha RENATO SOUSA DE OLIVEIRA, policial militar, declarou em audiência:

“[...] Nesse dia, a gente estava a procura desse indivíduo por outra prática, de furto; primeiramente, ele teria entrado numa loja e teria subtraído uma quantidade considerável em roupas; ai a gente teve informações de que a pessoa estaria vendendo a mercadoria no whatsapp, ai formos atrás desse furto; pela manhã, formos na residência dele, pela prática do furto; chegando lá, ele correu, fugiu no momento; e quando foi mais tarde, lá pelas 13:30h, nós tivemos a notícia, pelos vizinhos, que estaria fazendo disparo de arma de fogo; fomos lá até o local e pegamos ele de surpresa e conseguimos pegar ele no local com uma quantia de drogas” (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

A outra testemunha de acusação, ANTONIO MARCOS SILVA SANTOS, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“[...] chegou na delegacia uma moça, dona de uma loja de roupas, e que os populares tinham reconhecido o ‘neném’ nesse furto; a tarde, fomos informados que ele tinha retornado a casa e estaria disparando em via pública, na casa de um senhor, não sei se era o vô dele; a equipe conseguiu entrar na casa e abordar ele; no momento da prisão, ele tava com uma quantidade de drogas” (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

O acusado, em seu interrogatório em juízo, negou a prática do delito, alegando genericamente que as drogas encontradas em sua posse não eram de sua propriedade, contudo não informou sequer a quem pertenciam.

A versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de ter consigo/guardar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de ter consigo/guardar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi surpreendido com as drogas, acondicionadas em 24 (vinte e quatro) invólucros, quantidade que destoa substancialmente das apreensões envolvendo usuários de entorpecentes. Ademais, a conduta (fuga em uma primeira abordagem) e os antecedentes do agente corroboram essa conclusão.

Noutra perspectiva, o réu, no exercício da autodefesa, declarou em juízo que não é usuário de drogas, conduta que, por si só, impede o deferimento do apelo de desclassificação para o crime de porte para consumo próprio.

Isto posto, independente da quantidade de entorpecente ser reduzida, a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada em vários invólucros, no ponto da mercancia, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Da fixação do regime inicial de cumprimento da pena

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do apelante, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores culpabilidade e conduta social, previstas no art. 59 do CP.

Passo a análise dos fundamentos levantados pelo julgador.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Culpabilidade - É o juízo de reprovabilidade ou censura que recai sobre o réu à luz da infração cometida. Aqui entendo que o crime de tráfico merece maior reprovabilidade a conduta do acusado, uma vez que as substâncias são o mal da saúde pública atual”.

Entretanto, verifica-se que a justificativa apresentada pelo julgador é inerente ao tipo penal, posto que diz respeito ao próprio bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. Portanto, afasto a respectiva valoração negativa do vetor.

No que tange à CONDUTA SOCIAL, o juiz a valorou negativamente da seguinte forma:

“É o papel desempenhado pelo agente nos contextos da família, da vizinhança, do trabalho, da comunidade em geral. Em relação à situação em concreto, os autos dão conta de que o(a) agente não tem boa desenvoltura em suas relações sociais, razão pela qual esta circunstância deve ser avaliada negativamente. Ressalto, nesse diapasão, que os policiais que prestaram depoimento em juízo afirmaram que já conheciam o acusado pela prática de crime de furto e roubo, já sendo preso em outra oportunidade. Assim, entendo que tal circunstância também deve ser valorada negativamente.”

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

“A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).”

Ora, se até mesmo ação penal em curso não constitui fundamento para a valoração negativa deste vetor, da mesma forma não deve o magistrado valer-se do depoimento prestado por agente de segurança pública, quando declara ter conhecimento de que o réu estava envolvido com delitos diversos.

Assim, não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Logo, entendo que tal valoração se mostra indevida, de forma que afasto sua incidência no momento da individualização da pena.

Passo a análise da dosimetria do acusado

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, para o crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Considerando o afastamento das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e conduta social), imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado de origem reconheceu a incidência da agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal (proc. 0700831- 36.2019.8.18.0140 - SEEU).

Nesse sentido, utilizando a fração de aumento de 1/6, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 5 (anos) e 10 (dez) meses de reclusão.

O magistrado de origem cometeu um equívoco ao estabelecer a pena de multa com base no parâmetro do art. 49 do Código Penal, quando deveria ter considerado o estipulado na legislação especial. Contudo, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, decido manter a pena de multa em 112 (cento e doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, medida mais favorável ao acusado.

Tendo em vista a pena aplicada e a condição de reincidente do recorrente, estabeleço o regime inicial fechado, em consonância com a alínea b, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo razões para alteração do regime de cumprimento da pena.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e 112 (cento e doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.