EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. I) RECURSO DA DEFESA – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE EQUÍVOCO NO JULGADO – NÍTIDO INTUITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO – EMBARGOS REJEITADOS. II) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO – PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, § 4ª, DA LEI 11.343/06 – INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – PRECEDENTES DO STJ – EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Recurso da defesa: 1.1. O acórdão recorrido analisou de forma devidamente fundamentada todos os pontos apresentados nas razões de apelação, não havendo falar em qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 1.2. O embargante requer diminuição da pena para aquém do mínimo legal na segunda fase do cálculo dosimétrico, em razão da incidência da circunstância atenuante referente à menoridade relativa. Ocorre que, ao contrário do afirmado pela defesa, permanece firme o entendimento fixado na súmula 231/STJ, de modo que a incidência de circunstâncias atenuantes não autoriza a redução da pena intermediária para aquém do mínimo legal, isso porque inviável a superação dos paradigmas dos tribunais superiores por meio do antecipatory overruling, eis que não há alteração do entendimento das cortes superiores que fixaram o entendimento e, tampouco, demonstração de alteração do substrato jurídico e social que lastrearam os precedentes, não cabendo aos tribunais recursais reconhecer a não aplicação da súmula. 1.3. Sobre o requerimento de fixação da pena de multa no mínimo legal em razão da alegada hipossuficiência do recorrente, reitero que situação econômica do réu não possui influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário de cada dia-multa, o qual já se encontra fixado no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. 1.4. Nota-se, portanto, que o embargante pretende tão somente rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão, manifestando mera insatisfação com o resultado da demanda, o que não se coaduna com a via eleita dos embargos de declaração. 2. Recurso do Ministério Público: 2.1. Nos termos do entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a condenação pelo crime descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. 2.2. Nesse contexto, com vistas a manter uma jurisprudência íntegra, estável e coerente, impõe-se a adequação do voto condutor do acórdão à orientação fixada pelos tribunais superiores, afastando, por conseguinte, o privilégio concedido aos réus, vez que, além do crime de tráfico de entorpecentes, foram condenados também pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 3. Conheço dos recursos, rejeitando os embargos de declaração opostos pela defesa e acolhendo os aclaratórios do Ministério Público, com atribuição de efeitos infringentes. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000195-73.2018.8.18.0067 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000195-73.2018.8.18.0067

APELANTE: ANA SUELY DOS SANTOS SOUSA, FRANCISCO DA SILVA PASSOS 

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

I) RECURSO DA DEFESA – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE EQUÍVOCO NO JULGADO – NÍTIDO INTUITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO – EMBARGOS REJEITADOS.

II) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO – PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, § 4ª, DA LEI 11.343/06 – INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – PRECEDENTES DO STJ – EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Recurso da defesa:

1.1. O acórdão recorrido analisou de forma devidamente fundamentada todos os pontos apresentados nas razões de apelação, não havendo falar em qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

1.2. O embargante requer diminuição da pena para aquém do mínimo legal na segunda fase do cálculo dosimétrico, em razão da incidência da circunstância atenuante referente à menoridade relativa. Ocorre que, ao contrário do afirmado pela defesa, permanece firme o entendimento fixado na súmula 231/STJ, de modo que a incidência de circunstâncias atenuantes não autoriza a redução da pena intermediária para aquém do mínimo legal, isso porque inviável a superação dos paradigmas dos tribunais superiores por meio do antecipatory overruling, eis que não há alteração do entendimento das cortes superiores que fixaram o entendimento e, tampouco, demonstração de alteração do substrato jurídico e social que lastrearam os precedentes, não cabendo aos tribunais recursais reconhecer a não aplicação da súmula.

1.3. Sobre o requerimento de fixação da pena de multa no mínimo legal em razão da alegada hipossuficiência do recorrente, reitero que situação econômica do réu não possui influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário de cada dia-multa, o qual já se encontra fixado no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

1.4. Nota-se, portanto, que o embargante pretende tão somente rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão, manifestando mera insatisfação com o resultado da demanda, o que não se coaduna com a via eleita dos embargos de declaração.

2. Recurso do Ministério Público:

2.1. Nos termos do entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a condenação pelo crime descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas.

 2.2. Nesse contexto, com vistas a manter uma jurisprudência íntegra, estável e coerente, impõe-se a adequação do voto condutor do acórdão à orientação fixada pelos tribunais superiores, afastando, por conseguinte, o privilégio concedido aos réus, vez que, além do crime de tráfico de entorpecentes, foram condenados também pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

3. Conheço dos recursos, rejeitando os embargos de declaração opostos pela defesa e acolhendo os aclaratórios do Ministério Público, com atribuição de efeitos infringentes.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  com base nas razões expostas, CONHECER dos recursos para, no mérito: a) REJEITAR os embargos de declaração opostos pela defesa; b) ACOLHER os aclaratórios opostos pelo Ministério Público, atribuindo-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, concedida aos réus Ana Suely dos Santos Sousa e Francisco da Silva Passos, nos termos do voto da Relatora”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 04 a 14 de agosto de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

 

Trata-se de um duplo recurso de embargos de declaração oposto pelo Ministério Público e pelos acusados Ana Suely dos Santos Sousa e Francisco da Silva Passos, em face do acórdão de minha relatoria que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso defensivo, reduzindo a reprimenda imposta aos réus (ID 7883156 - p. 01/08).

Em suas razões, a defesa requer o provimento dos embargos de declaração para sanar a irregularidade exposta, com a consequente redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, bem como o redimensionamento da pena de multa ao mínimo legal (ID 8963553 - p. 01/12).

Em contrarrazões, a douta Procuradoria-Geral de Justiça defendeu que a matéria suscitada na via aclaratória foi devidamente debatida no acórdão, não se vislumbrando qualquer equívoco (ID 9403675 - 01/08).

O Ministério Público também opôs embargos de declaração, requerendo a atribuição de efeitos infringentes ao presente recurso para reformar o acórdão hostilizado, retirando a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06) reconhecida aos réus (ID 9084073 - p. 01/12).

A defesa apresentou contrarrazões, requerendo o não conhecimento dos aclaratórios opostos pelo órgão ministerial, em razão da ausência do vício de omissão no acórdão. Subsidiariamente, requer a rejeição dos embargos declaratórios, diante da improcedência de todas as teses arguidas pelo Ministério Público do Estado (ID 11047534 - p. 01/07).

Este é o relatório.

VOTO

 

Trata-se de um duplo recurso de Embargos de Declaração oposto pelo Ministério Público e pelos acusados Ana Suely dos Santos Sousa e Francisco da Silva Passos, em face do acórdão de minha relatoria que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo defensivo, reduzindo a reprimenda imposta aos réus.

I) Recurso da defesa

Inicialmente, é necessário destacar que os embargos de declaração são cabíveis quando houver contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. E, conforme entendimento preconizado pela doutrina e pela jurisprudência, podem ser admitidos também para a correção de eventual erro material, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

Partindo da estrutura recursal de requisitos objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), tem-se que a ausência dos referidos pressupostos gerais de admissibilidade recursal implica o não conhecimento dos aclaratórios.

Mostra-se inviável, portanto, a oposição da referida via recursal com o intuito de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado. Assim, a utilização do expediente do manejo de aclaratórios sem a presença dos requisitos legais, possuem nítido propósito procrastinatório e, por via de consequência, não interrompem o prazo para eventual interposição do recurso especial.

No presente caso, o embargante Francisco da Silva Passos insiste no requerimento de diminuição da pena para aquém do mínimo legal na segunda fase do cálculo dosimétrico, em razão da incidência da circunstância atenuante referente à confissão espontânea

Pois bem.

A reforma da parte geral do Código Penal em 1984 acolheu o critério trifásico para a fixação da pena privativa de liberdade. Assim, na dosimetria da pena, segundo a sistemática adotada, o julgador deve observar três fases distintas: a) fixa a pena-base, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; b) em um segundo momento, na hipótese de existir circunstâncias agravantes e/ou atenuantes deve sopesá-las, diminuindo ou agravando a pena, sem extrapolar os limites legais, mínimo e máximo; c) ao final, analisa as causas de diminuição e aumento de pena. Somente nesta última etapa é que o magistrado pode fixar a pena aquém ou além dos limites abstratamente cominados.

Como se vê, segundo o critério adotado, o magistrado dispõe de certa margem de discricionariedade que, segundo o seu livre convencimento motivado, fixa a pena analisando as circunstâncias do caso concreto, em observância ao princípio da individualização da pena. Contudo, esta discricionariedade não é dotada de caráter absoluto, sob pena de se tornar arbitrária, isso porque a inexistência dos parâmetros permitiria a fixação da reprimenda em qualquer patamar, haja vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes.

Quanto à sugerida necessidade de overruling da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que se trata de jurisprudência firme e estável do Superior Tribunal de Justiça, e que caberia àquela Corte Superior a superação do entendimento, o que não tem se demonstrado pela jurisprudência, a exemplo dos julgados recentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. TESE DE OVERRULING. DESCABIMENTO. ARGUMENTAÇÃO DESCONEXA E SEM RAZOABILIDADE. REGIMENTAL QUE NÃO IMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PÚBLICA ACERCA DO TEMA TRATADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling). 2. No regimental, não houve impugnação aos fundamentos da decisão agravada, incidindo, assim, a Súmula n. 182/STJ. 3. Agravo regimental não conhecido. Indeferido o pleito de sobrestamento do julgamento deste feito em razão da ausência de previsão legal para tanto. (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023).

A título de argumentação jurídica, esclareceu-se no acórdão embargado que a incidência de circunstâncias atenuantes não autoriza a redução da pena intermediária para aquém do mínimo legal, isso porque inviável a superação dos paradigmas dos tribunais superiores por meio do antecipatory overruling, conforme aduzido acima, eis que não há alteração do entendimento das cortes superiores que fixaram o entendimento e, tampouco, demonstração de alteração do substrato jurídico e social que lastrearam os precedentes, não cabendo aos tribunais recursais reconhecer a não aplicação da súmula.

Além disso, na hipótese de ser permitia a redução da pena abaixo do mínimo legal, em decorrência da incidência de circunstância atenuante, o contrário também seria permitido, de forma que poderia o magistrado fixar a pena além do máximo abstratamente previsto. Dessa forma, a Súmula 231 do STJ também funciona como uma garantia ao acusado, na medida em que, em uma interpretação a contrário sensu, veda que a incidência de uma agravante eleve a pena acima do limite máximo.

Sobre o requerimento de fixação da pena de multa no mínimo legal em razão da alegada hipossuficiência do recorrente, reitero que situação econômica do réu não possui influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário de cada dia-multa, o qual já se encontra fixado no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Ademais, no presente caso, a pena de multa foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade e eventual parcelamento em virtude da alegada hipossuficiência dos apelantes é de competência do Juízo da Execução Penal.

Verifica-se, portanto, que a decisão embargada lançou fundamentação suficiente, inclusive com lastro em precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça e na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo qualquer omissão a ser sanada.

II) Recurso do Ministério Público

Pretende órgão ministerial a reforma do v. acórdão a fim de que seja retirada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reconhecida aos réus Ana Suely dos Santos Sousa e Francisco da silva Passos. Alega, em síntese, que a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Vale registrar, inicialmente, que para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.

No que se refere aos dois primeiros requisitos, deve-se proceder a uma análise estritamente objetiva, sendo suficiente a verificação dos antecedentes criminais do agente para se chegar à conclusão se ele preenche ou não os pressupostos legais.

Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

Nesse contexto, a ausência de preenchimento de qualquer dos requisitos supramencionados implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.

In caso, o acórdão recorrido ratificou a condenação dos réus Ana Suely dos Santos Sousa e Francisco da Silva Passos pela prática dos crimes previstos no art. 33 e art. 35, da Lei 11.343/2006. Conduto, reformou a sentença para diminuir a pena dos acusados no patamar de 2/3 (dois terços), em razão da incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, eis que os são primários, têm bons antecedentes e não integram organização criminosa.

Vale registrar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a condenação pelo crime descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. In verbis:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante ao delito de associação para o tráfico, verifica-se do acórdão impugnado que a decisão condenatória está amparada em farto material probatório, colhido durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstra o ânimo associativo, de caráter duradouro e estável, entre as agravantes. Dessa forma, a pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de falta de comprovação da estabilidade e permanência entre as recorrentes, demanda, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante (AgRg no HC 338.964/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 6/6/2016). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.203.471/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

Nesse contexto, com vistas a manter uma jurisprudência íntegra, estável e coerente, impõe-se a adequação do voto condutor do acórdão à orientação fixada pelos tribunais superiores, afastando, por conseguinte, o privilégio concedido aos réus, vez que, além do crime de tráfico de entorpecentes, foram condenados também pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

Passo ao redimensionamento da pena do crime de Tráfico de Drogas, a partir da terceira fase do cálculo dosimétrico.

Fixada na segunda fase, para ambos os réus, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, torno definitiva referida sanção imposta, ante a ausência de causas de aumento e/ou diminuição de pena.

Tratando-se de concurso material de crimes (tráfico de drogas e associação para o tráfico), realizo o somatório das penas aplicadas, o que resulta na fixação de penas idênticas para ambos os embargantes, qual seja, 08 (oito) anos de reclusão e 1400 (um mil e quatrocentos) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2°, “b”, do Código Penal.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expostas, CONHEÇO dos recursos para, no mérito: a) REJEITAR os embargos de declaração opostos pela defesa; b) ACOLHER os aclaratórios opostos pelo Ministério Público, atribuindo-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, concedida aos réus Ana Suely dos Santos Sousa e Francisco da Silva Passos.

É como voto.

Teresina, data do sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente da 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL