APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA QUE PADECE DE ENFERMIDADE MENTAL. ART. 217-A, § 1º, DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – CONVIVÊNCIA MARITAL COM A GENITORA DA VÍTIMA, DESEMPENHANDO ASSIM O PAPEL DE PADRASTO – AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA – FATOS QUE OCORRERAM POR, PELO MENOS, TRÊS VEZES – UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE AS CONDUTAS INCRIMINADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria delitivas não foram questionadas, e se encontram devidamente demonstradas pelas provas produzidas em juízo, mormente, pelas declarações da vítima, pelos depoimentos das testemunhas em audiência de instrução e julgamento e pelo interrogatório do acusado que confessou a prática delitiva, corroboradas pelas informações trazidas pelo inquérito policial – auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, exame pericial – sexologia forense, etc. 2. Pena-base. 2.1. Ao contrário do que alega a defesa, a personalidade do agente é, de fato, desfavorável, visto que o seu modus operandi revela extrema frieza e indiferença à acusação. É importante ressaltar, em particular, que a vítima é a própria filha do acusado, conforme salientado pelo magistrado, evidenciando uma notória insensibilidade na prática do crime de estupro de vulnerável, devendo, portanto, ser mantido o incremento na pena-base. 2.2. Quanto às circunstâncias do crime, a sentença é irretocável nesse aspecto, considerando que o agente utilizou-se das relações familiares para praticar a conjunção carnal com a menor, sua filha, além de agir por meio de ameaças com o intuito de causar mal à vítima e evitar que ela revelasse os abusos a terceiros, circunstâncias que não são punidas pelo tipo. Circunstâncias do crime mantidas. 2.3. No que diz respeito às consequências do crime, verifica-se que a gravidade e o sofrimento ultrapassam o previsto no tipo penal, uma vez que existem elementos nos autos que comprovam o abalo sofrido pela vítima, sendo que a genitora da vítima afirmou em depoimento judicial que esta expressou que “a vida dela havia acabado”, o que revela o impacto negativo em sua integridade emocional e psicológica. Consequências do crime mantidas. 3. Em relação ao pleito de reconhecimento da confissão espontânea, tenho que embora o réu tenha afirmado que a relação sexual foi consensual, admitiu a prática da conjunção carnal, configurando a confissão espontânea, a qual deve ser considerada na segunda fase da dosimetria. 4. è verdade que embora o apelante seja o pai biológico da vítima, não a registrou como tal. Entretanto, reatou o relacionamento com a mãe da vítima e passou a conviver maritalmente com ela antes dos fatos destes autos. Ora, a legislação estabelece claramente a incidência da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, quando o agente comete o delito se valendo da posição de autoridade que exerce perante a vítima, no caso, vivia com a vítima na mesma casa, exercndo a função de pai, apesar de não tê-la registrado formalmente. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é claro ao afirmar que o aumento de pena não está restrito apenas às relações de parentesco comprovadamente consanguíneo. 5. Em relação à continuidade delitiva, restou comprovado nos autos que o acusado não cometeu abuso contra a menor em apenas uma ocasião. A vítima, ao ser ouvida em juízo, reiterou a ocorrência de outros episódios semelhantes, afirmando que os fatos se repetiram por três vezes. Há provas que corroboram a repetição dos fatos por pelo menos três vezes, considerando as semelhanças nos aspectos de tempo, local e forma de execução, bem como a existência de um propósito comum nas condutas criminosas. Diante dessas circunstâncias, justifica-se plenamente o reconhecimento da continuidade delitiva. 5.1. Importante ressaltar que não há acumulação indevida das causas de aumento dos artigos 226, II, e 71 do CP, uma vez que a continuidade delitiva é uma figura jurídica criada pelo legislador para favorecer o infrator quando as infrações delitivas ocorrem de maneira similar, com unidade de intenções e nas mesmas circunstâncias de modo, tempo e lugar, de acordo com o art. 71 do CP. 6. Ponderada a repercussão na dosimetria. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800754-88.2022.8.18.0056 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800754-88.2022.8.18.0056

REPRESENTANTE: DELEGACIA DE POLÍCIA CIVIL DE ITAUEIRA, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: IVAN SOARES DA ROCHA

Advogado(s) do reclamante: ONESINO VAGNER AMORIM ANDRADE

APELADO: DELEGACIA DE POLÍCIA CIVIL DE ITAUEIRA, V. S. M., DEUZA SILVA DE SOUSA, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA QUE PADECE DE ENFERMIDADE MENTAL. ART. 217-A, § 1º, DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – CONVIVÊNCIA MARITAL COM A GENITORA DA VÍTIMA, DESEMPENHANDO ASSIM O PAPEL DE PADRASTO – AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA – FATOS QUE OCORRERAM POR, PELO MENOS, TRÊS VEZES – UNIDADE DE DESÍGNIOS ENTRE AS CONDUTAS INCRIMINADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 1. A materialidade e a autoria delitivas não foram questionadas, e se encontram devidamente demonstradas pelas provas produzidas em juízo, mormente, pelas declarações da vítima, pelos depoimentos das testemunhas em audiência de instrução e julgamento e pelo interrogatório do acusado que confessou a prática delitiva, corroboradas pelas informações trazidas pelo inquérito policial – auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, exame pericial – sexologia forense, etc.

2. Pena-base. 2.1. Ao contrário do que alega a defesa, a personalidade do agente é, de fato, desfavorável, visto que o seu modus operandi revela extrema frieza e indiferença à acusação. É importante ressaltar, em particular, que a vítima é a própria filha do acusado, conforme salientado pelo magistrado, evidenciando uma notória insensibilidade na prática do crime de estupro de vulnerável, devendo, portanto, ser mantido o incremento na pena-base. 2.2. Quanto às circunstâncias do crime, a sentença é irretocável nesse aspecto, considerando que o agente utilizou-se das relações familiares para praticar a conjunção carnal com a menor, sua filha, além de agir por meio de ameaças com o intuito de causar mal à vítima e evitar que ela revelasse os abusos a terceiros, circunstâncias que não são punidas pelo tipo. Circunstâncias do crime mantidas. 2.3. No que diz respeito às consequências do crime, verifica-se que a gravidade e o sofrimento ultrapassam o previsto no tipo penal, uma vez que existem elementos nos autos que comprovam o abalo sofrido pela vítima, sendo que a genitora da vítima afirmou em depoimento judicial que esta expressou que “a vida dela havia acabado”, o que revela o impacto negativo em sua integridade emocional e psicológica. Consequências do crime mantidas.

3. Em relação ao pleito de reconhecimento da confissão espontânea, tenho que embora o réu tenha afirmado que a relação sexual foi consensual, admitiu a prática da conjunção carnal, configurando a confissão espontânea, a qual deve ser considerada na segunda fase da dosimetria.

4. è verdade que embora o apelante seja o pai biológico da vítima, não a registrou como tal. Entretanto, reatou o relacionamento com a mãe da vítima e passou a conviver maritalmente com ela antes dos fatos destes autos. Ora, a legislação estabelece claramente a incidência da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, quando o agente comete o delito se valendo da posição de autoridade que exerce perante a vítima, no caso, vivia com a vítima na mesma casa, exercndo a função de pai, apesar de não tê-la registrado formalmente. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é claro ao afirmar que o aumento de pena não está restrito apenas às relações de parentesco comprovadamente consanguíneo.

5. Em relação à continuidade delitiva, restou comprovado nos autos que o acusado não cometeu abuso contra a menor em apenas uma ocasião. A vítima, ao ser ouvida em juízo, reiterou a ocorrência de outros episódios semelhantes, afirmando que os fatos se repetiram por três vezes. Há provas que corroboram a repetição dos fatos por pelo menos três vezes, considerando as semelhanças nos aspectos de tempo, local e forma de execução, bem como a existência de um propósito comum nas condutas criminosas. Diante dessas circunstâncias, justifica-se plenamente o reconhecimento da continuidade delitiva. 5.1. Importante ressaltar que não há acumulação indevida das causas de aumento dos artigos 226, II, e 71 do CP, uma vez que a continuidade delitiva é uma figura jurídica criada pelo legislador para favorecer o infrator quando as infrações delitivas ocorrem de maneira similar, com unidade de intenções e nas mesmas circunstâncias de modo, tempo e lugar, de acordo com o art. 71 do CP.

6. Ponderada a repercussão na dosimetria.

7. Apelo conhecido e parcialmente provido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, com base nas razões expendidas: CONHECER do recurso de apelação interposto, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, resultando na consequente redução da sanção imposta, fixando-a definitivamente em 15 (quinze) anos, 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão no regime inicial fechado, nos termos do voto da Relatora”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 04 a 14 de agosto de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

 

A EXMA. SRA. DESA. EULÁLIA MARIA RIBEIRO GONÇALVES NASCIMENTO PINHEIRO (Relatora):

O representante do Ministério Público, oficiante junto à Vara Única da Comarca de Itaueira/PI, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, ofereceu denúncia contra IVAN SOARES DA ROCHA, imputando-lhe a prática do crime previsto no artigo 217-A, § 1º, c/c artigo 226, II, ambos do Código Penal, pelos fatos descritos na exordial acusatória.

Depreende-se da exordial (ID 9024353 – p. 01/04) que, na noite do dia 09 de junho de 2022, por volta das 22h00, no município de Itaueira/PI, o denunciado praticou ato libidinoso com menor de 14 anos. Esclarece que a vítima é filha do denunciado, coabitando na mesma residência em conjunto com Deusa Silva de Sousa, mãe da vítima. Extrai-se que na data dos fatos, Deusa entrou na cozinha e flagrou o denunciado beijado na boca da vítima e fazendo movimentos de cunho sexual em cima da menor.

Acrescenta a inicial que:

Assim, descreve a informante DEUSA SILVA DE SOUSA que convive maritalmente com o denunciado há seis meses, que teve um relacionamento anterior com este há 14 (catorze) anos atrás onde adveio VITÓRIA (vítima), filha do casal. Que foi abandonada pelo denunciado quando este descobriu a gravidez, por isso VITÓRIA foi registrada por JOSÉ BARBOSA, pai do segundo filho da declarante. Que na data do fato estava sentada na calçada com uns vizinhos e chamou a vítima para passar um café, em seguida o denunciado entrou na residência acompanhado a vítima. Passado algum tempo a declarante entrou na residência e ao chegar na cozinha flagrou o denunciado beijando na boca da vítima e fazendo movimentos semelhante ao ato sexual com esta, ainda que por cima da roupa. Afirmou ainda que sua filha possui problemas mentais. Em depoimento a vítima informou que é filha do denunciado, que na data do fato sua mãe pediu para passar um café, que foi para a cozinha e o denunciado foi em seguida e já chegou lhe agarrando, beijando sua boca e esfregando seu órgão genital na declarante, que este pegou nas suas partes íntimas e falou que se ela contasse para alguém jogaria uma garrafa na sua cabeça. Que sua mãe chegou no momento dos abusos e perguntou o que estava acontecendo, que a declarante não disse nada por medo, mas depois revelou que havia sido abusada sexualmente pelo denunciado. Neste contexto a vítima contou para sua mãe que desde que o denunciado passou a residir com ela vem sendo abusada, que o este fez sexo a força com a declarante algumas vezes, que nunca contou nada pois era ameaçada, a menor informou que nunca teve um namorado e que não teve relação sexual com outra pessoa (ID 9024353 – p. 02).

Instruída (ID 9024335), dentre outros, com auto de prisão em flagrante (p. 01/02), boletim de ocorrência (p. 04/07), termo de depoimento do condutor (p. 09), termo de depoimento das testemunhas (p. 14/17), termo de declarações da vítima (p. 18/20), exame pericial – sexologia forense (p. 23/25), pedido de medida protetiva de urgência – Lei Maria da Penha (p. 29/30), termo de qualificação e interrogatório do réu (p. 33/34), etc.

O feito prosseguiu em seus ulteriores termos, tendo o Magistrado a quo, em sentença (ID 9024689 – p. 01/03), condenado IVAN SOARES DA ROCHA como incurso na pena do artigo 217-A, § 1º, c/c artigo 226, II, ambos do Código Penal, à pena de 24 (vinte e quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão no regime inicial fechado.

Inconformada, a defesa interpôs apelação criminal (ID 9024695), requerendo, nas razões (ID 9024702), em síntese, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da confissão espontânea, afastando a incidência da Súmula 231/STJ, a revisão do quantum de aumento referente à causa de aumento de pena prevista no artigo 226, II do CP e, por fim, a desconsideração da continuidade delitiva.

O Ministério Público em contrarrazões de apelação (ID 9024705 – p. 01/09), requereu pelo não provimento do recurso.

Em parecer (ID 10949055 – p. 01/10), a Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto por Ivan Soares da Rocha.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de APELAÇÃO CRIMINAL interposto por IVAN SOARES DA ROCHA, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itaueira/PI.

 Em suas razões a defesa se insurge apenas quanto à dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da confissão espontânea, afastando a incidência da Súmula 231/STJ, a revisão do quantum de aumento referente à causa de aumento de pena prevista no artigo 226, II do CP e, por fim, a desconsideração da continuidade delitiva.

 Na espécie, a materialidade e autoria delitivas não foram questionadas, e se encontram devidamente demonstradas pelas provas produzidas em juízo, mormente, pelas declarações da vítima, pelos depoimentos das testemunhas em audiência de instrução e julgamento e pelo interrogatório do acusado que confessou a prática delitiva, corroboradas pelas informações trazidas pelo inquérito policial – auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, exame pericial – sexologia forense, etc.

 Antes, cabe ressaltar que há elementos suficientes nos autos que comprovem a condição de transtornos mentais da vítima, estando devidamente comprovada a ocorrência de ato libidinoso por meio de conjunção carnal com a menor Vitória Silva Miranda, que é considerada vulnerável devido à sua condição de transtorno mental, por meio do laudo pericial de sexologia forense, que atesta o retardo mental da vítima, bem como pelos depoimentos prestados em juízo pela informante Deusa Silva de Sousa, mãe da menor.

 No presente caso o Magistrado a quo ponderou 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado (personalidade do agente, circunstâncias e consequências do crime) no cálculo da pena-base, sob os seguintes argumentos:

As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP são favoráveis a IVAN SOARES DA ROCHA, com exceção da personalidade, da circunstância, consequência do crime. A personalidade do réu lhe é desfavorável na medida em que demonstrou frieza aos fatos sofridos pela vítima, bem como em momento algum demonstrou preocupação com a filha. A circunstância influencia negativamente para o réu porque ele agiu mediante ameaças de provocar mal à vítima para esta não contar os abusos para ninguém. A consequência do crime repercute negativamente ao réu na medida em que os abusos sofridos pela vítima afetaram seu comportamento, que passou a ser uma pessoa triste e constantemente ter crise de choro (ID 9024689 – p. 03).

Pois bem.

Quanto à personalidade do agente, a defesa alega que não há elementos suficientes para valorar negativamente essa circunstância.

Nesse contexto, a consideração desfavorável da personalidade do agente deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade acentuada, desonestidade, frieza ou perversidade demonstrada pelo criminoso na consecução do delito.

Ao contrário do que alega a defesa, a personalidade do agente é, de fato, desfavorável, visto que o seu modus operandi revela extrema frieza e indiferença à acusação. É importante ressaltar, em particular, que a vítima é a própria filha do acusado, conforme salientado pelo magistrado, evidenciando uma notória insensibilidade na prática do crime de estupro de vulnerável, devendo, portanto, ser mantido o incremento na pena-base.

 

Ressalte-se que por se tratar de crime de difícil julgamento, em que, por ocorrer na clandestinidade, é necessário normalmente confrontar-se a palavra do réu com a palavra da vítima e de testemunhas com quem esta tivera contato, devendo sempre que possível prestigiar a decisão do Juiz a quo, na medida em que este, por estar mais próximo do calor dos fatos, tem maiores condições de sopesar, em processos com provas como este, qual delas deva valorizar mais.

Ademais, sobre a necessidade de laudo técnico para que o Magistrado possa avaliar a personalidade do agente na primeira fase da dosimetria, revela-se pacífica a jurisprudência no âmbito do STJ no sentido da prescindibilidade de elaboração de laudo pericial para valoração negativa da personalidade do autor do crime, sendo necessário, tão somente, que o magistrado sentenciante apresente fundamentação concreta lastreada em elementos dos autos.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. OBSERVÂNCIA DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PERSONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A valoração da personalidade prescinde de laudo técnico e pode ser realizada pelo juiz a partir de análise concreta da índole do agente e do seu modo de vida. (…) 3. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 1.774.188/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 17/6/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. CONHECIMENTO DO AGRAVO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA XXXXX/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME DE AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRESSIVIDADE E PERICULOSIDADE DO RÉU. PRECEDENTES DO STJ. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. CABIMENTO. (…) 3. A avaliação negativa da personalidade, circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal, não reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a partir de dados da própria conduta do acusado que indiquem maior periculosidade do agente (Precedentes) (AgRg no REsp XXXXX/AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020).

Assim, é desnecessária a existência de prova pericial para a valoração negativa da personalidade na primeira fase da dosimetria da pena, bastando que sejam apontados elementos concretos capazes de demonstrar a maior reprovabilidade desta vetorial.

As circunstâncias do crime estão relacionadas a elementos relevantes que indicam maior censurabilidade à conduta. A sentença é irretocável nesse aspecto, considerando que o agente se utilizou das relações familiares para praticar a conjunção carnal com a menor, sua filha, além de agir por meio de ameaças com o intuito de causar mal à vítima e evitar que ela revelasse os abusos a terceiros, circunstâncias que não são punidas pelo tipo. Circunstâncias do crime mantidas.

No que diz respeito às consequências do crime, é necessário avaliar a intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou aos seus familiares. Verifica-se que a gravidade e o sofrimento ultrapassam o previsto no tipo penal, uma vez que existem elementos nos autos que comprovam o abalo sofrido pela vítima, sendo que a genitora da vítima afirmou em depoimento judicial que esta expressou que “a vida dela havia acabado”, o que revela um impacto negativo em sua integridade emocional e psicológica. Portanto, é adequado manter o aumento da pena-base devido à desvalorização do fator das consequências do crime.

Desta feita, mantenho os vetores judiciais valorados negativamente pelo magistrado a quo na primeira fase dosimétrica.

Em relação ao pleito de reconhecimento da confissão espontânea, há de se reconhecer que para a aplicação de tal, o Superior Tribunal de Justiça entende que: “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal” (Súmula 545/STJ).

 Após a análise da sentença constato que o Magistrado de primeira instância, ao realizar a dosimetria da pena, não reconheceu a atenuante da confissão espontânea na segunda fase dosimétrica.

No entanto, tenho que embora o réu tenha afirmado que a relação sexual foi consensual, admitiu a prática da conjunção carnal, configurando a confissão espontânea, a qual deve ser considerada na segunda fase da dosimetria. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TEMA REPETITIVO 585. REGIME FECHADO. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, “d”, do CP, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula n. 545/STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal). 2. Esta Quinta Turma, analisando tal ponto, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, “d”, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. (…) 7. Agravo regimental parcialmente provido para conhecer a atenuante da confissão e compensá-la com a agravante da reincidência específica (AgRg no AREsp n. 2.279.202/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).

(…) ainda que o réu tenha afirmado que a relação sexual foi consensual, admitiu a prática da conjunção carnal, configurando a confissão espontânea, a qual deve ser considerada na segunda fase da dosimetria (HC n. 542.840, Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 05/02/2020).

Assim, reconheço a atenuante da confissão espontânea na segunda fase de fixação da pena do delito.

Noutro ponto, a defesa do apelante pleiteia a desconsideração das “suposições feitas que o acusado era pai da vítima pois nos autos não existem elementos que comprovem o alegado”. Além disso, alega que “no registro de nascimento da menor encontra-se o nome do pai o senhor JOSE BARBOSA DE MIRANDA conforme documento da menor juntados aos autos”. Assim, como consequência, requer o afastamento da causa de aumento prevista no art. 266, II, do CP.

Pois bem.

Embora sejam apresentados argumentos pela defesa, é imprescindível considerar que a referida circunstância de aumento de pena está devidamente aplicada, uma vez que, conforme evidenciado durante a produção de provas nos autos, o réu mantinha uma relação de convivência marital com a genitora da vítima menor, desempenhando assim o papel de padrasto.

A legislação estabelece claramente a incidência dessa mencionada circunstância de aumento quando o agente comete o delito valendo-se da posição de autoridade que exerce perante a vítima. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é claro ao afirmar que o aumento de pena não está restrito apenas às relações de parentesco consanguíneo. In verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. RÉU CONSIDERADO AVÔ DA VÍTIMA. RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (…). 3. Quanto à incidência da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que tal previsão é aplicável a todas as situações nas quais o agente exerça autoridade sobre a vítima, não ficando restritas, apenas, às relações de parentesco sanguíneo. Precedentes. (…) 5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 686.128/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I (…). IX – Na hipótese, consta do acórdão impugnado que o paciente exercia autoridade sobre as ofendidas, eis que na época dos fatos convivia maritalmente com a mãe das vítimas, sendo seu padrasto. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 686.470/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022).

Ademais, com base nos autos, constata-se que o acusado teve um relacionamento anterior com a mãe da vítima, Sra. Deusa Silva de Sousa, por um período de 14 anos. No entanto, o acusado encerrou o relacionamento após descobrir a gravidez da Sra. Deusa Silva de Sousa, resultando no registro da vítima em nome de José Barbosa, pai do segundo filho da declarante.

Posteriormente, ocorreu a reconciliação entre a mãe da vítima e o acusado, e este passou a assumir o papel de pai atribuído a ele, estabelecendo, assim, uma relação de ascendência e influência sobre a vítima. Portanto, os argumentos apresentados pela defesa são ineficazes, uma vez que, como já mencionado anteriormente, o conceito de paternidade é amplo e abrange não apenas os laços genéticos, mas também os vínculos socioafetivos estabelecidos. Dessa forma, é incontestável que o Apelante exerce efetivamente a posição de figura paterna.

 Logo, a causa de aumento de pena do inciso II do artigo 226 do Código Penal foi aplicada com lastro na comprovação da relação de autoridade que o réu exercia sobre a vítima.

 Quanto à desconsideração da continuidade delitiva, no caso dos autos restou comprovado que o acusado não abusou da menor uma única vez como alega a defesa. Já que a vítima, ouvida em juízo, reiterou que houve outras ocorrências dessa natureza, sendo que afirmou que os fatos aconteceram por três vezes.

 Observa-se, da prova oral, evidência de que os fatos ocorreram por, pelo menos, três vezes, de forma similares, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, presente a unidade de desígnios entre as condutas incriminadas, tem-se como suficientemente justificado o reconhecimento da continuidade delitiva.

No tocante à exasperação da pena quanto à continuidade delitiva, como a lei silencia acerca do modo como o juiz deverá fixar essa fração, a jurisprudência dos Tribunais Superiores estabeleceu um patamar objetivo, determinando uma progressão de acordo com o número de infrações cometidas em concurso formal de crimes. Assim, temos: 2 crimes = aumento de 1/6, 3 crimes = aumento de 1/5, 4 crimes = aumento de 1/4, 5 crimes = aumento de 1/3, 6 crimes = aumento de 1/2, 7 ou mais crimes = aumento de 2/3. O STJ vem aplicando esse entendimento reiteradamente, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA ADEQUAÇÃO DA PENA. 1. Nas razões do agravo em recurso especial e no presente recurso, a defesa não impugnou de forma clara e objetiva os fundamentos do decisum agravado, o que impede o seu conhecimento, por ausência de requisito de admissibilidade (Súmula 182/STJ). 2. A negativação das consequências do crime deve ocorrer quando o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal e tal circunstância deve vir explicitada na sentença, sendo insuficiente a afirmação de que o tipo de crime deixa marcas indeléveis nas pessoas ofendidas o que impõe que a pena-base seja estabelecida sempre acima do mínimo legal. Precedentes. 3. À mingua de circunstâncias desfavoráveis, o aumento pela continuidade delitiva deve se pautar unicamente pelo número de infrações. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Considerada a prática do crime por duas vezes, como consta da sentença e do acórdão recorrido, o aumento pela continuidade delitiva deve observar o parâmetro de 1/6. 4. Pena-base fixada em 8 anos de reclusão, acrescida de 1/2 (metade) em face da incidência do art. 226, II, do CP e de 1/6 em razão da continuidade delitiva, totalizando 14 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado. 5. Agravo Regimental não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para refazer a pena do réu (AgRg no AREsp n. 1.232.116/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe de 23/3/2018).

Considerando que os abusos foram cometidos em, no mínimo, três ocasiões, deve-se aplicar o patamar máximo de aumento de 1/4 da pena. No entanto, verifica-se que a situação do apelante foi, de fato, beneficiada, uma vez que o magistrado aumentou a pena em apenas 1/6, o que representa um patamar mais favorável ao réu. Portanto, não há fundamentos para alegar desproporcionalidade nesse aspecto.

Considero, ainda, que está correto o cálculo de pena que aplicou a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal, presente na parte especial, pois reconhecida a circunstância majorante para, após, aplicar novo aumento pelo reconhecimento do crime continuado, previsto na parte geral, em benefício, repita-se, do próprio infrator renitente, esclarecendo que não há falar em cumulação indevida das causas de aumentos dos artigos 226, II, e 71, ambos do CP, porquanto a continuidade delitiva é uma ficção jurídica criada pelo legislador para favorecer o infrator quando ficar configurada que as infrações delitivas se deram de forma semelhante e com unidade de desígnios diante das circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos crimes, na dicção do art. 71 do CP.

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Diante de tal consideração, deve o julgador calcular a pena de um só dos crimes, de acordo com o sistema trifásico de dosimetria penal para, em seguida, verificando estar presente a configuração da continuidade delitiva, aumentar a pena fixada de 1/6 a 2/3, sendo que, na espécie, ficou configurado que o apelante praticou, em continuidade delitiva, pelo menos, 03 estupros de vulnerável contra à vítima.

Ressalte-se, ainda, que a despeito das considerações da defesa quanto à aplicação analógica do art. 68, parágrafo único, do CP, tem-se por descabida, uma vez que a referida norma faz expressa referência à causas de aumento prevista na parte especial, o que não é o caso dos autos em que, de forma fundamentada, aplicou-se de forma cumulativa uma majorante prevista na parte especial e outra na parte geral, não havendo que se falar em ilegalidade por este fundamento.

Feitas essas considerações, passo à reestruturação da pena do apelante, a partir da segunda fase da dosimetria.

 REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Mantida as circunstâncias judiciais da personalidade do agente, das circunstâncias e das consequências do crime, a pena-base do delito de Estupro de Vulnerável (artigo 217-A, §1, do Código Penal) foi fixada pelo juiz sentenciante em 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na fase intermediária, não há agravantes, entretanto, reconhecida por esta corte a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), atenuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão.

 Na terceira fase, inexistem causas de diminuição, contudo, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do Código Penal, sendo assim, exaspero a pena em ½ e fixo a pena em 13 (treze) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

 Devido à configuração do crime continuado, com base nos fundamentos já expostos, procedo ao acréscimo da pena em 1/6 (um sexto), estabelecendo-a definitivamente em 15 (quinze) anos, 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

 Fixo como de cumprimento inicial de pena o regime fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º, “a”, e 3º, do Código Penal.

 Com base em todos os motivos acima expostos, concluo que a sentença em análise deve ser modificada no que se refere à segunda etapa da fixação da pena, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, resultando na consequente redução da sanção imposta, fixando-a definitivamente em 15 (quinze) anos, 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão no regime inicial fechado.

 DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas: CONHEÇO do recurso de apelação interposto, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, resultando na consequente redução da sanção imposta, fixando-a definitivamente em 15 (quinze) anos, 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão no regime inicial fechado.

É como voto.

 

 

Teresina, data do sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente da 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL