EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO. EXCLUÍDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE. PENA DEFINITIVA REDUZIDA PARA 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. INCABÍVEL A SUPRESSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. CASO EXCEPCIONAL QUE AUTORIZA A COMPATIBILIDADE DA CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO COM A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE DEVIDA INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA, EXCLUINDO A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE, REDUZIR A PENA DEFINITIVA PARA 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E A PENA DE MULTA PARA 64 (SESSENTA E QUATRO) DIAS-MULTA, AFASTANDO A CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DE DANOS, MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS DEMAIS TERMOS. 1. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado. 2. Os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. 3. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). Exclusão da valoração negativa da personalidade. 4. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa da personalidade, resta a pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. 5. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 6. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa deve ser reduzida para 64 (sessenta e quatro) dias-multa. 7. Isenção de custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Compatibilidade de Regime. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento “no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença”. (AgRg no RHC n. 180.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.). 9. Reparação de Danos. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado." (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022, grifei). 10. No caso em análise, observa-se que inexiste nos autos instrução específica para a apuração do montante devido, com a indicação de elementos e valores que sustentem a indenização por dano moral, sendo inviável que o Apelante arque com o valor aleatoriamente determinado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ressaltando-se que a indenização pode ser pleiteada em ação autônoma. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa da personalidade do agente, reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como a pena de multa para 64 (sessenta e quatro) dias-multa, afastando a condenação em reparação de danos, mantida a sentença em todos os demais termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004382-65.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/07/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004382-65.2019.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª Câmara Especializada Criminal

Origem: 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina

Apelante: FRANCISCO NONATO DA COSTA VERAS

Defensora Pública: Francisca Hildeth Leal Evangelista Nunes

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO. EXCLUÍDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE. PENA DEFINITIVA REDUZIDA PARA 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. INCABÍVEL A SUPRESSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. CASO EXCEPCIONAL QUE AUTORIZA A COMPATIBILIDADE DA CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO COM A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE DEVIDA INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA, EXCLUINDO A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE, REDUZIR A PENA DEFINITIVA PARA 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E A PENA DE MULTA PARA 64 (SESSENTA E QUATRO) DIAS-MULTA, AFASTANDO A CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DE DANOS, MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS DEMAIS TERMOS.

1. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

2. Os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ.

3. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). Exclusão da valoração negativa da personalidade.

4. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa da personalidade, resta a pena definitiva fixada em  05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

5. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

6. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com  proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa deve ser reduzida para 64 (sessenta e quatro) dias-multa.

7. Isenção de custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

8. Compatibilidade de Regime. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento “no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença”. (AgRg no RHC n. 180.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.).

9. Reparação de Danos. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado." (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022, grifei). 

10. No caso em análise, observa-se que inexiste nos autos instrução específica para a apuração do montante devido, com a indicação de elementos e valores que sustentem a indenização por dano moral, sendo inviável que o Apelante arque com o valor aleatoriamente determinado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ressaltando-se que a indenização pode ser pleiteada em ação autônoma.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa da personalidade do agente, reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como a pena de multa para 64 (sessenta e quatro) dias-multa, afastando a condenação em reparação de danos, mantida a sentença em todos os demais termos.

 

 

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da Apelação Criminal interposta, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da personalidade do agente, reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como a pena de multa para 64 (sessenta e quatro) dias-multa, afastando-se a condenação em reparação de danos, mantida a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO NONATO DA COSTA VERAS, qualificado e representado nos autos, em face da sentença que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 160 (cento e sessenta) dias-multa, pela prática do crime de roubo, delito previsto no artigo 157 do Código Penal.

Consta da denúncia que:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 21 de julho de 2019, aproximadamente às 09h30min, no Povoado Bom Sossego, zona rual desta capital, o denunciado FRANCISCO NONATO DA COSTA VERAS subtraiu para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de uma faca, uma motocicleta HONDA CG/125 TITAN KS, ano 2001, de cor PRATA e placa LWC-4755/PI, em prejuízo da vítima, seu genitor, RAIMUNDO NONATO GOUVEIA VERAS. Conforme narra a peça informativa, nas circunstâncias descritas, o denunciado abordou a vítima no momento em que esta chegava em sua residência, situada no local acima, conduzindo sua motocicleta. Na ocasião, ao estender a mão para cumprimentar o prejudicado, o denunciado sacou de uma faca, encostou o objeto em sua barriga e exigiu, de imediato, que ele descesse do veículo e o entregasse. Após consumar o delito, o denunciado empreendeu fuga, tomando rumo desconhecido. Diante disso, o ofendido acionou a Polícia Militar, que, após ser informada acerca do ocorrido, diligenciou pela localização do ora denunciado, tendo encontrado-o no local da subtração, horas depois, na posse do bem em questão. Assim, os agentes ostensivos deram voz de prisão ao acusado e levaram-no até a Central de Flagrantes desta capital a fim de tomar as devidas providências. O pertence ora subtraído foi apreendido e devidamente restituído à vítima, conforme demonstram as fls. 08 e 29 dos autos do procedimento. FRANCISCO NONATO DA COSTA VERAS confessou a prática da infração em face de seu genitor, dando conta de toda a conduta delitiva e relatando que pretendia vender o veículo para adquirir substâncias entorpecentes (fls. 09/10). Diante do exposto, o Ministério Público denuncia FRANCISCO NONATO DA COSTA VERAS como incurso nas penas do art. 157 “caput” do Código Penal Brasileiro, requerendo que, após o recebimento desta, seja ele citado, interrogado, processado e, ao final, condenado, nos termos dos arts. 394 a 405 do Código de Processo Penal, ouvindo-se durante a instrução criminal a vítima e demais pessoas abaixo arroladas”.

Em razões, a defesa suscita 6 (seis) teses basilares, quais sejam: 1) a imprescindibilidade de exclusão da valoração negativa da personalidade do agente; 2) a necessidade de exclusão da pena de multa, em razão da hipossuficiência do réu; 3) a obrigatoriedade de redução da pena de multa; 4) a isenção das custas; 5) a incompatibilidade da prisão preventiva, mediante a negativa do seu direito de recorrer em liberdade, com o regime semiaberto; 6) o afastamento da reparação em danos morais.

Em contrarrazões, a defesa sustenta que a sentença não merece reforma, devendo ser mantida incólume.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de FRANCISCO NONATO DA COSTA VERAS, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o feito em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Em razões recursais, a defesa suscita 06 (seis) teses basilares, quais sejam: 1) a imprescindibilidade de exclusão da valoração negativa da personalidade do agente; 2) a necessidade de exclusão da pena de multa, em razão da hipossuficiência do réu; 3) a obrigatoriedade de redução da pena de multa; 4) a isenção das custas; 5) a incompatibilidade da prisão preventiva, mediante a negativa do seu direito de recorrer em liberdade, com o regime semiaberto; 6) o afastamento da reparação em danos morais.

Passa-se, doravante, ao exame em separado das teses suscitadas.

DA PENA-BASE: VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE

 A personalidade do agente deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou negativamente a personalidade do agente, nos seguintes termos:

“personalidade: sobre o assunto, o STJ possui entendimento que o magistrado pode realizar a análise com base no livre convencimento motivado, podendo ser fixada a partir de observâncias de fatos narrados nos autos, e não se confundindo com o significado da personalidade na psicologia.Nessa hipótese, verifico que o denunciado possui personalidade criminal voltada para o cometimento de delitos, tendo em vista que quando estava submetido às medidas cautelares no presente processo, foi novamente preso nos autos nº 0003215-76.2020.8.18.0140, tendo inclusive sido decretada sua prisão preventiva - desfavorável”.

 Não assiste razão ao magistrado. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Registre-se que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Acrescente-se que nem mesmo a condenação por outros crimes pode ser sopesada na personalidade do agente. O Superior Tribunal de Justiça compreende que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Logo, não há que se perpetrar a valoração negativa da personalidade do agente, neste caso concreto.

Acerca do tema, têm-se os seguintes precedentes:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Outrossim, os demais dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com fulcro nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe, não tenha estudado ou seja temido na comunidade onde vive.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em área de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da personalidade do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

DOSIMETRIA DA PENA

Antes de adentrar ao cálculo da dosimetria, torna-se importante esclarecer que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, restou o réu condenado pelo crime de roubo, cuja pena é de quatro a dez anos. Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada, o aumento perfaz-se em oito meses. Caso fosse utilizado o critério de 1/8 do intervalo da pena, ter-se-ia o aumento em nove meses.

No caso dos autos, o magistrado aumentou a pena-base em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses, ou seja, 30 (trinta) meses, com a valoração de 3 (três) circunstâncias, o que equivale a um aumento de 10 (dez) meses por circunstância.

Portanto, o juiz a quo não utilizou nenhum dos critérios sugeridos pela jurisprudência, não apresentando justificativa fundamentada para este entendimento.

Em vista disso, é razoável a aplicação do aumento no percentual orientado pelos Tribunais Pátrios, uma vez que não indicado pelo julgador o fundamento utilizado para a majoração em valor diverso. 

Neste diapasão, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. IMPROCEDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA A ANÁLISE DA VALORAÇÃO DOS VETORES JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, BEM COMO DA VERIFICAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA A APLICAÇÃO DE FRAÇÃO, NO CASO CONCRETO, BEM AQUÉM DO PATAMAR DE 1/6. PEDIDO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DA CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI DOS AGRAVANTES - PANCADA NA CABEÇA, COM UMA BARRA DE FERRO, E, APÓS A VÍTIMA JÁ ESTAR CAÍDA AO CHÃO, APOSIÇÃO DE UM SACO PLÁSTICO EM SUA CABEÇA, EVIDENCIANDO, ASSIM, UM INTENSO GRAU DE CULPABILIDADE EM SEUS ATOS PRATICADOS. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PLEITO DE DECOTE DA EXASPERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DAS RECONHECIDAS AGRAVANTES, APLICADA, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM PATAMAR MUITO INFERIOR A 1/6. CARÊNCIA DE FUNDAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.[..] 5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado". (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017) (AgRg no AREsp n. 1.833.969/TO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/5/2021). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.811.717/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DOMÉSTICO CONTRA CRIANÇA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DESPROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO DE AUMENTO UTILIZADA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto; nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade.

Precedente.

2. No caso, vislumbrou-se a existência de desproporcionalidade na utilização da fração de 2/3 acima do mínimo legal para cada uma das cinco circunstâncias judiciais tidas por negativas, uma vez que, não obstante a gravidade da conduta praticada, não houve fundamentação suficiente para exasperar a pena em fração superior à de 1/6 sobre o mínimo legal cominado, fração usualmente preconizada por esta Corte para cada vetorial tida por negativa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 750.304/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

Sedimentada essa premissa, passa-se ao cálculo da pena, com base no critério de 1/6 sopesado da pena mínima cominada, cuja exasperação é mais favorável ao réu.

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa da personalidade, restam sopesadas a culpabilidade e antecedentes, ficando a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (4 anos + 1/6 de 6 (2 circunstâncias) = 4 anos + 16 meses = 5 anos e 4 meses).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Não houve impugnação acerca da segunda fase da dosimetria, restando a atenuante da confissão compensada com a agravante prevista no artigo 61, II, e, do Código Penal (ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge), razão pela qual resta a pena intermediária mantida em  05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Inexistentes causas de aumento ou diminuição, resta a pena definitiva fixada em  05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA

No que se refere ao pedido de isenção de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...)

3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).

(...)(AgRg no AREsp n. 1.227.478/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM APENAS 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N.11.434/2006 E DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA E NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador (HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

- Habeas corpus não conhecido.(HC 296.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em04/10/2016, DJe 11/10/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA

DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 

(...) 5. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2o, "a", do Código Penal).

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Nesse contexto, também não prospera a tese defensiva.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa alega que a pena de multa aplicada é desproporcional, vindicando sua redução.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu à 160 (cento e sessenta) dias-multa. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, está materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. 

No caso dos autos, com a redução da pena implementada em grau recursal, restou o réu condenado a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, ou seja, a 64 (sessenta e quatro) meses.

Logo, é necessária a redução da pena de multa para 64 (sessenta e quatro) dias-multa.

SUSPENSÃO/ISENÇÃO PAGAMENTO DE CUSTAS

Argumenta a defesa que, estando o apelante assistido pela Defensoria Pública, presume-se a sua hipossuficiência, razão pela qual este faz jus à isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

(...)3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, este não está isento do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

DA COMPATIBILIDADE DA NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NO REGIME SEMIABERTO

O Apelante sustenta que a negativa do seu direito de recorrer em liberdade é incompatível com o regime inicial imposto na sentença, qual seja: o regime semiaberto.

Neste aspecto, é importante pontuar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reiteradas vezes sobre o tema, firmando o entendimento “no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença”. (AgRg no RHC n. 180.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.).

Recentemente, contudo, a Suprema Corte adotou posição em sentido diverso, consagrando que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

Todavia, tal compreensão não obsta que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Desse modo, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

Isto se justifica na medida em que o Supremo Tribunal Federal compreende que existe a possibilidade de que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Nessas hipóteses, deve-se realizar a compatibilização da custódia com o regime ao qual o réu foi condenado.

Nesse sentido, o voto proferido no AgRg no HC 223966, pelo Relator, Ministro Roberto Barroso, em 4/4/2023:

Ementa: Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Roubo com emprego de arma de fogo e Ameaça de morte. Inadequação da via eleita. Condenação em primeiro grau. Regime semiaberto. Manutenção da Prisão preventiva. Ausência de teratologia. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. 3. O STF já deferiu ordem de habeas corpus para considerar o regime prisional semiaberto incompatível com eventual prisão preventiva. Nesse sentido, por amostragem, vejam-se o HC 138.122, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e o HC 136.397, Rel. Min. Teori Zavascki. 4. Esta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa, somada à gravidade concreta do delito, constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. No caso de que se trata, as particularidades do processo justificam, em linha de princípio, a manutenção da segregação cautelar do ora paciente. Afinal, a hipótese é de paciente condenado pelo crime de roubo, com emprego de arma de fogo, e pelo crime de ameaça de morte contra a vítima. O Juízo de primeiro grau deliberou concreta e fundamentadamente pela manutenção da prisão preventiva. Isto é, para além de demonstrar a real necessidade da prisão cautelar, ante o fato de que o paciente responde a “diversas ações penais”, deixou consignado que o acusado poderá usufruir dos benefícios da execução penal. 6. Ausentes teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorizem a supressão de instâncias requerida na petição inicial deste habeas corpus. Nesse sentido, há recentes pronunciamentos da Primeira Turma desta Corte, no particular aspecto que envolve a compatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto: HC 217.824-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, e RHC 200.511-AgR, Relª. Minª. Carmen Lúcia. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 223966, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJE 4/4/2023). 

Desta feita, torna-se mister que seja perpetrada uma avaliação do caso concreto para que se verifique se a hipótese apresenta excepcionalidade que justifique a manutenção da prisão, sob recolhimento compatível com o regime fixado na condenação. Não sendo esse o caso, deve ser revogada a custódia.

Estabelecida esta premissa, há que se examinar o caso concreto. Em sentença, restou consignado que:

“2) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA:

Nos termos do art. 33, §2º, a do CPB, determino que o regime inicial de cumprimento da pena dos sentenciados seja o SEMIABERTO. (...)

Analisando o caso, verifico que o réu transcorreu todo o feito em liberdade, contudo, após a liberdade nesses autos ocorreu dois fatos relevantes: 

a)Foi preso preventivamente nos autos nº 0003215-76.2020.8.18.0140;

b) Houve trânsito em julgado de processo criminal de nº 0000455-18.2015.8.18.0140. 

Inclusive, na prisão dos autos 0003215-76.2020.8.18.0140, quebrou as condições da liberdade provisória destes autos. 

Assim sendo, verifico duas circunstâncias preponderantes para negar seu direito de recorrer em liberdade: 1) a reiteração delitiva – (AgRg no RHC 168730 / RS); 2) o descumprimento das medidas cautelares fixadas (art. 282, §4º, CPP). 

Assim, nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, e determino sua imediata prisão, devendo ser expedido mandado de prisão imediatamente”.

 Assiste razão ao magistrado. No feito em apreço, a reiteração delitiva e o descumprimento das medidas cautelares fixadas pelo juízo autorizam a constrição do apelante. 

Compulsando os autos, observa-se que o réu responde a diversos processos criminais, destacando-se os feitos que tramitam sob o nº 0003215-76.2020.8.18.0140, 0000455-18.2015.8.18.0140 e 0003215-76.2020.8.18.0140, voltando a delinquir no curso de processos anteriores, justificando o fundado receio de que, solto, pratique novas infrações penais, vulnerando a ordem pública.

Acerca do tema, sedimentando o entendimento de que  a prática reiterada de crime justifica a prisão para a garantia da ordem pública, encontra-se o seguinte precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. QUESTÃO SUPERADA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU QUE RESPONDE A OUTROS PROCESSOS. MEDIDAS CAUTELARES. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Questões relativas à nulidade da prisão pela não realização da audiência de custódia ficam superadas pela conversão do flagrante em prisão preventiva. Precedentes.

2. A prisão preventiva do paciente está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta delituosa, visto que, quando da prisão em flagrante, foram apreendidos aproximadamente 456 gramas de maconha, o que justifica a segregação cautelar, consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes encontrados podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva.

3. Resta demonstrada a necessidade da custódia para a garantia da ordem pública, em razão do risco concreto de reiteração delitiva, pois, segundo consta dos autos, o paciente possui outras passagens criminais, sendo "processado criminalmente por violência doméstica, furto e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, além de que, durante a menoridade, praticou atos infracionais análogos aos crimes de homicídio, desacato e condução de veículo automotor sob estado de embriaguez e sem habilitação".

4. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do paciente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 650.721/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021)

Outrossim, observa-se também que o réu, beneficiado com as medidas cautelares diversas da prisão no Processo nº 0003215-76.2020.8.18.0140, descumpriu tais medidas.

O descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas demonstram o desrespeito e descaso com a lei, ratificando a imprescindibilidade da custódia cautelar.

Acerca do tema, encontram-se os seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU O HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL . IMPOSSIBILIDAD E. PRISÃO PREVENTIVA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES IMPOSTAS.GRANDE QUANTIDADE DE DROGA-1KG DE CRACK. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)V - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do CPP.

VI - Observa-se que o fato de o agravante deixar que a bateria da tornozeleira eletrônica descarregasse e de não ter respondido aos contatos telefônicos da UGME e a quantidade de entorpecente apreendida - 1kg de crack - no cumprimento do mandado de busca e apreensão foram considerados pelo Juízo de primeiro grau para a decretação da prisão preventiva e justificam a imposição da medida extrema em detrimento das demais cautelares substitutivas.

VII- O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que, demonstrado, de forma concreta, o incontroverso descumprimento de medida cautelar alternativa, é evidente a intenção do acusado de furtar-se à aplicação da lei penal, o que justifica a decretação da preventiva (HC n. 612.101/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/11/2020).

(...)(AgRg no HC n. 761.660/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO DA ORIGEM QUE INDEFERIU O PLEITO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 691/STF. DISPARO DE ARMA DE FOGO. AMEAÇA. DANO. DIFAMAÇÃO. INDÍCIOS DE AUTORIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CUSTÓDIA MANTIDA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.

1. "Os fatos são concretamente graves. De acordo com as declarações da vítima, somadas aos depoimentos dos Policiais Militares, há indícios, em tese, da prática de crime de extorsão ou até mesmo de homicídio tentado. Com efeito, o ofendido asseverou que o autuado efetuou cinco disparos de arma de fogo em sua direção, que acabaram atingindo vidros e paredes de sua residência. Ainda, a vítima expôs que se sente ameaçada e que teme por sua vida pelo fato de ter recebido inclusive mensagem do autuado que lhe ordenava a realização de um depósito de quarenta mil reais". (decreto prisional).

2. Foi apresentada fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva, com indicação de que o agravante descumpriu medidas cautelares anteriormente impostas, o que demonstra o desrespeito e descaso com a lei. O descumprimento de medida cautelar imposta para a concessão da liberdade provisória justifica a custódia cautelar.

(...)(AgRg no HC n. 755.801/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 7/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DO FEITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Preliminarmente, registra-se que a tese de ausência de fundamentação da decisão agravada, alicerçada nos arts. 489, § 1º, V, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, além de ser caracterizada como inovação recursal, padece também da falta de prequestionamento, uma vez que a defesa nem sequer opôs embargos de declaração para impulsionar esta Corte Superior ao exame da matéria (Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF).

2. Ademais, quanto à alegada nulidade do feito, verifica-se que a instância ordinária se posicionou no mesmo sentido que a jurisprudência desta Corte Superior, a qual assenta que "Nos termos do § 4º do art. 282 do Código de Processo Penal não há necessidade de intimação do paciente para a conversão da medida cautelar em prisão preventiva, em caso de descumprimento injustificado daquela" (HC 255.621/AM, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 18/3/2013).

3. E, no tocante à prisão preventiva, há idoneidade dos motivos elencados para decretar a prisão preventiva, diante do descumprimento da medida de manter o endereço atualizado e permanecer em local incerto, circunstâncias consideradas aptas, pela jurisprudência desta Corte Superior, para lastrear a imposição da cautela extrema.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 166.741/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Logo, no caso concreto, está evidenciada situação excepcional que autoriza a decretação da prisão preventiva para o réu condenado a regime semiaberto. 

Há que se ressaltar tão somente que esta prisão cautelar deve ser cumprida em estabelecimento compatível com o regime imposto.

Nesta trilha de raciocínio, encontram-se esses precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO E PRISÃO PREVENTIVA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO PROVIDO.

1. Esta Corte possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença.

2. Todavia, a Suprema Corte firmou posição em sentido diverso, ou seja, de que "[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

3. Isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

4. Com finalidade de harmonização da jurisprudência nacional e em homenagem ao princípio da segurança jurídica, compete a este Tribunal acolher o entendimento da Suprema Corte Constitucional, adequando-se às disposições contidas nos referidos julgados.

(...)(AgRg no RHC n. 180.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A questão referente à dosimetria da pena não chegou a ser apreciada pelo Tribunal a quo, revelando-se prematura a sua apreciação em habeas corpus por haver apelação pendente de julgamento na origem. 2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias de origem, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, destacando-se, inclusive, além da grande quantidade de drogas apreendidas (100 quilos de maconha e 4 kg de metanfetamina), o fato do acusado já ter sido condenado anteriormente pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas. 3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC n. 694.047/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 736.847/RS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. COMPATIBILIDADE, EM TESE, ENTRE O REGIME INICIAL SEMIABERTO E O INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CONTRA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO AO CONHECIMENTO DE TESE INOVADORA VEICULADA NO AGRAVO. RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO. 1. Como registrado na decisão impugnada, a qual nesta oportunidade se confirma, a definição do regime semiaberto para inicial cumprimento da pena de reclusão não inviabiliza a negativa do direito de recorrer em liberdade. 2. No caso destes autos, em especial, a necessidade de adequação da custódia ao regime previsto na sentença foi reconhecido pela instância originária de forma expressa. 3. A tese relativa à dosimetria não pode ser analisada neste agravo regimental, por se tratar de manifestação inovadora no âmbito de recurso. 4. Assim, apesar dos argumentos apresentados pela defesa, não há elementos que justifiquem a reconsideração do decisum. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 172.826/BA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023)

Por conseguinte, mantenho a negativa do direito do réu de recorrer em liberdade, advertindo tão somente acerca da necessidade de que a custódia cautelar seja cumprida em estabelecimento adequado e compatível com o regime semiaberto. 

REPARAÇÃO EM DANOS MORAIS

A defesa pleiteia a exclusão da reparação dos danos morais impostos em sentença.

Sobre o tema, torna-se importante frisar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme “no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado." (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022, grifei). 

Assim,  o magistrado criminal, para a fixação de valores a título de reparação de danos, deve proporcionar ao réu todos os meios de prova admissíveis no processo para que se apure o montante devido, com a indicação de elementos e valores que o sustentem. 

Caso contrário, inexistindo instrução específica para esse fim, o agente não pode arcar com o valor aleatoriamente determinado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 

Em sentença, o magistrado fixou a reparação de danos, nos seguintes termos:

5) REPARAÇÃO CIVIL MÍNIMA

 Em vista do disposto no novo art. 387, IV, do CPP (com redação dada pela Lei nº11.719/2008, que alterou os procedimentos penais), necessária a fixação de reparação civil mínima do dano em favor da vítima. 

Houve pedido expresso na denúncia nesse sentido. 

Banda outra, sabido e ressabido que o dano moral é aquele que afronta os direitos da personalidade, ou seja, a moral, a integridade física, a honra, a vida, entre outros. Tal modalidade de dano possui reparação com dupla feição, uma compensatória e outra educativa, no sentido de reprimir as práticas de atos como os cometidos pelos inculpados. 

INDENIZATÓRIA. TELEFONIA. BLOQUEIO INDEVIDO DE LINHA TELEFÔNICA. VERIFICADA A MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, A ENSEJAR REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS EM SEU CARÁTER PUNITIVO-PEDAGÓGICO. QUANTUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002315554, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 04/11/2009) 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO SOFRIDO NAS DEPENDÊNCIASDE ESTACIONAMENTO DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. DANOS MORAIS. VALOR DAINDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO. 1. O valor arbitrado a título de reparação por danos morais está sujeito ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que ínfimo ou exagerado. 2. O quantum indenizatório fixado na origem (R$ 4.000,00 – quatro mil reais) escapa à razoabilidade, distanciando-se dos critérios recomendados pela jurisprudência desta Corte para hipóteses similares. 3. Majoração do valor da indenização para 50 (cinqüenta) salários mínimos para cada um dos recorrentes, em atenção às peculiaridades da espécie, à extensão dos danos e aos parâmetros jurisprudenciais da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ - AgRg no REsp: 876098 PR 2006/0167513-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 14/06/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2011) 

Pois bem, agindo como agiram os sentenciados, verifico afrontaram direta e automaticamente aos direitos da personalidade da vítima, através da grave ameaça imprimida, que afrontou sua integridade psicológica e seu patrimônio. 

Assim sendo, fixo danos morais no valor de R$ 3.000,00 a serem pagos pelos sentenciados em solidariedade”.

A despeito desta fixação, o exame dos autos evidencia que não restou realizada a instrução específica para a apuração do montante devido, com a indicação de elementos e valores que sustentem a indenização por dano moral, sendo inviável que o Apelante arque com o valor aleatoriamente determinado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ressaltando-se que a indenização pode ser pleiteada em ação autônoma.

Ora, além de pedido expresso na exordial acusatória, é imprescindível que haja a indicação de valor devido, acompanhado de prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. 

Sem a adoção de tais providências no caso concreto, é incabível a condenação em reparação de danos morais.

Nesta trilha de compreensão, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MINISTERIAL. FURTOS CONSUMADO E TENTADO. VIOLAÇÃO AO ART. 387, INCISO IV, DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTABELECIMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE REPARAÇÃO PELO DANO SOFRIDO PELA VÍTIMA. PEDIDO EXPRESSO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE INSTRUÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

Deve ser mantido o decisum reprochado, pois, conforme jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, "[...] a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.820.918/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 03/11/2020).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.046.399/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. REPARAÇÃO MÍNIMA PELOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA. EXISTÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA NO CURSO DO PROCESSO. INDICAÇÃO DO VALOR DO DANO E DE PROVA SUFICIENTE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. Precedentes. [...] 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022, grifei) 

Neste diapasão, é relevante destacar que a tese fixada no julgamento do Recurso Especial nº 1.675.874/MS quanto à prescindibilidade de instrução para fixação de indenização por dano moral se restringiu aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, o que não é o caso dos autos, como se depreende da tese elaborada:

TESE: “Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória." (REsp 1675874/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 08/03/2018, grifei).

Por fim, saliente-se que tal pleito pode ser formulado em ação autônoma. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação Criminal interposta, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da personalidade do agente, reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como a pena de multa para 64 (sessenta e quatro) dias-multa, afastando-se a condenação em reparação de danos, mantida a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 25/07/2023