EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. AFASTADAS. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. 2. A Lei Complementar nº 190/2022 não criou um novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, assim a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal. 3. No entanto, para se evitar a insegurança jurídica, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio 93/2015, determinando-se, à exceção da cláusula nona, que a decisão produza efeitos prospectivos, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ficando ressalvadas as propostas de modulação as ações judiciais em curso. 4. Nesse contexto, considerando que a impetrante impetrou o mandamus em 31/08/2020, isto é, em momento anterior à data de publicação do julgamento do RE 1.278.019/DF (Tema 1093), em 03/03/2021, tem-se por imperioso o enquadramento do caso na definição de “ação judicial em curso”, nos termos da modulação estabelecida pela Suprema Corte (vide reclamação 48731 MC/SP), e por consequência o reconhecimento quanto ao direito da impetrante de somente ser submetida à cobrança do DIFAL após a edição de Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15 e, posteriormente, de Lei Estadual que institua a exação em conformidade com essa lei complementar, respeitados, ainda, os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. 5. Nesse sentido, não pode a Administração Pública se valer de suas prerrogativas, dentre elas a de organizar o escalonamento do plantão, de modo que acarrete ônus a apenas um dos destinatários do referido ato, em detrimento de eventual benefício aos demais, sobretudo porque o revezamento de plantão não interfere no atendimento da população. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0818812-52.2020.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 08/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0818812-52.2020.8.18.0140

Apelante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Apelado: AMARO FASHION LTDA.

Advogado: Danilo Andrade Maia (OAB/PI Nº 13.277)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. AFASTADAS. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. 2. A Lei Complementar nº 190/2022 não criou um novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, assim a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal. 3. No entanto, para se evitar a insegurança jurídica, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio 93/2015, determinando-se, à exceção da cláusula nona, que a decisão produza efeitos prospectivos, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ficando ressalvadas as propostas de modulação as ações judiciais em curso. 4. Nesse contexto, considerando que a impetrante impetrou o mandamus em 31/08/2020, isto é, em momento anterior à data de publicação do julgamento do RE 1.278.019/DF (Tema 1093), em 03/03/2021, tem-se por imperioso o enquadramento do caso na definição de “ação judicial em curso”, nos termos da modulação estabelecida pela Suprema Corte (vide reclamação 48731 MC/SP), e por consequência o reconhecimento quanto ao direito da impetrante de somente ser submetida à cobrança do DIFAL após a edição de Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15 e, posteriormente, de Lei Estadual que institua a exação em conformidade com essa lei complementar, respeitados, ainda, os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. 5. Nesse sentido, não pode a Administração Pública se valer de suas prerrogativas, dentre elas a de organizar o escalonamento do plantão, de modo que acarrete ônus a apenas um dos destinatários do referido ato, em detrimento de eventual benefício aos demais, sobretudo porque o revezamento de plantão não interfere no atendimento da população. 6. Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: “voto pelo conhecimento do recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se incólume a sentença apelada. O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

RELATÓRIO

 

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida pelo juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado por AMARO FASHION LTDA, concedeu a segurança pleiteada para reconhecer o direito da impetrante de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada ao recolhimento do DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. Sem honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ), vez que incabíveis na espécie.

Em suas razões, ID Num. 9580877, o ente público apelante alega, preliminarmente, a inadequação da via eleita em razão da ausência de indicação do ato administrativo coator, e ainda a ilegitimidade passiva ad causam do Superintendente da Receita Estadual, por possuir essa autoridade tão somente a obrigatoriedade de conferir executividade às leis tributárias estaduais, ausência de prova pré-constituída e decadência, uma vez que questiona a exigência do diferencial de alíquota de ICMS, ultrapassando o prazo de 120 (cento e vinte) dias.

No mérito, argumenta que a cobrança do ICMS-DIFAL, nas operações questionadas pela impetrante, após a EC nº 87/15 é constitucional e é válida a Lei Estadual nº 7706/21, a qual passou a produzir efeitos a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/22, que se deu em 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação, motivo pelo qual defende a reforma da sentença guerreada, para negar a segurança buscada.

Em contrarrazões ao recurso (ID Num. 9580881), a empresa recorrida pugna pelo desprovimento do apelo, para manter incólume o decisum atacado, em virtude de que o mandamus em análise se enquadra como “ações em curso” para fins de modulação dos efeitos do Tema 1093 do STF e da ADI 5469.

O Ministério Público deixou de apresentar manifestação de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (ID Num. 10346568).

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta.

 

VOTO

 

I – ADMISSIBILIDADE

Verifica-se a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, devendo, portanto, ser conhecido.

 

II – PRELIMINARMENTE

2.1 – Da Inadequação da Via Eleita, Decadência e Ausência de Prova Pré-Constituída

O ente público alega a inadequação da via eleita em razão da ausência de indicação do ato administrativo coator, argumentando que a utilização do writ se deu em face de lei em tese, o que também atrairia a incidência da decadência.

Acontece que, como bem explicitou o magistrado de origem, o mandamus visa o “reconhecimento do direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado”, portanto em se tratando de relação jurídica contínua, que se renova no tempo a partir de incidência do fato gerador do tributo, não há que se falar em inadequação da via eleita, nem tampouco de decadência.

Neste viés, os comprovantes de recolhimento do DIFAL acostados aos autos são suficientes para embasar o pleito buscado no sentido de ser afastada a obrigatoriedade de pagamento do referido tributo, motivo pelo qual se infere a existência de prova pré-constituída exigida por lei.

Dessa forma, incabíveis as preliminares suscitadas.

 

2.2 – Da Ilegitimidade Passiva

Suscita, ainda, o apelante, a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, ao fundamento de que o Superintendente da Receita Estadual tão somente tem a atribuição de conferir executividade às leis tributárias estaduais.

Sem razão, contudo, data venia.

Em sede de mandado de segurança, a legitimidade da autoridade coatora está relacionada com quem pratica o ato tendente à lesão do direito individual ou com quem detenha poderes para corrigir ato ilegal emanado por servidor a ela subordinada. Consoante ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, In.: Mandado de Segurança, 24ªed., Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 56:

"Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas; (…)”.

 

Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário. Tratando-se, porém, de simples ordem proibitiva (não fazer), é admissível o writ contra o funcionário que está realizando o ato ilegal, a ser impedido pelo mandado.

Na hipótese, o presente mandamus foi impetrado em face de ato imputado ao Superintendente de Receita Estadual da Secretaria de Fazenda do Estado.

Verifica-se que, embora a atividade de fiscalização e lançamento não sejam realizadas pelo Superintendente da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, este detém poderes para corrigir o ato apontado como ilegal, em razão dos poderes de coordenação, organização, controle e supervisão a ele atribuídos pelo Decreto Estadual nº 11.613/2005, que dispõe sobre a organização da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, vejamos:

Art. 12. A Superintendência da Receita, órgão diretamente subordinado ao Secretário da Fazenda, tem por finalidade coordenar, organizar e controlar as áreas envolvidas diretamente com a receita estadual; promover a supervisão da área de tecnologia, bem como das atividades desenvolvidas pelas Gerências Regionais da Fazenda.

 

Ademais, ainda que a autoridade coatora apontada não seja a responsável pela edição de leis prevendo a cobrança de ICMS é a responsável por garantir a sua execução, dando concretude aos mandamentos abstratamente previstos, o que também a faz ser legítima para figurar no polo passivo desta ação.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida.

 

III – MÉRITO

De início, cumpre registrar, que o mérito desta contenda versa sobre o direito da empresa impetrante, ora apelada, em não se submeter ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, “envolvendo mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”.

Observa-se, então, que o mandado de segurança em análise foi impetrado em 2020, em data anterior à edição da LC nº 190/22, publicada em 05/01/2022.

Na hipótese dos autos, infere-se que o inconformismo do ente público apelante não merece prosperar, vez que a sentença recorrida encontra-se nos moldes da fixação do Tema 1093 do STF. Vejamos.

Sobre o tema, registra-se que o diferencial de alíquota – DIFAL é uma forma encontrada para equilibrar a distribuição do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e resulta da diferença entre a aplicação da alíquota interestadual do remetente e a alíquota interna de ICMS do Estado destinatário da mercadoria ou serviço.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1093 relativo à necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, e fixou a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco):

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".

 

Ou seja, decidiu a Suprema Corte que é inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final, considerando que não existe lei complementar disciplinadora. Em atenção à referida norma, na data de 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar Federa nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.

A referida Lei Complementar, em seu art. 3º, dispõe que entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal, que dispõe sobre a observância da anterioridade nonagesimal.

Passou-se, contudo, a questionar a observância, ou não, da referida Lei ao previsto art. 150, III, b da CF, que estabelece que o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou os aumentou.

Ocorre que, segundo a Constituição Federal, o Princípio da Anterioridade deve ser aplicado em duas situações, tendo o Supremo Tribunal Federal estendido para uma terceira hipótese, quais sejam: 1) CRIAÇÃO DE TRIBUTO; 2) AUMENTO DE TRIBUTO e 3) REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação criada pelo STF).

O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS), por sua vez, visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial.

Assim sendo, o referido diferencial regulamentado pela LC 190/2022 não tipifica nenhuma das três situações citadas acima, já que não é o caso de criação ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de majoração de tributo, muito menos de revogação de algum benefício fiscal.

Nesse sentido, destaco trecho da decisão proferida em 17/05/2022 pelo Ministro Alexandre de Moraes que, ao analisar os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. Veja-se:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos”. (grifo nosso)

 

Desse modo, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou um novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal.

Nesse viés a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

 

Por oportuno, mais uma vez registro o entendimento externado pelo eminente Ministro Relator quando da apreciação dos pedidos cautelares nas retromencionadas ADIs, que na ocasião asseverou inexistir exasperação de tributo, decorrente da edição da LC nº 190/22, indeferindo a liminar de suspensão da exigibilidade do ICMS DIFAL:

“O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria”. (grifo nosso)

 

Ocorre que, nesse mesmo julgamento, para se evitar a insegurança jurídica, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio 93/2015, determinando-se, à exceção da cláusula nona, que a decisão produza efeitos prospectivos, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ficando ressalvadas as propostas de modulação as ações judiciais em curso, senão vejamos:

“(…) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 933/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.

Nesse contexto, considerando que a impetrante impetrou o mandamus em 31/08/2020, isto é, em momento anterior à data de publicação do julgamento do RE 1.278.019/DF (Tema 1093), em 03/03/2021, tem-se por imperioso o enquadramento do caso na definição de “ação judicial em curso”, nos termos da modulação estabelecida pela Suprema Corte (vide reclamação 48731 MC/SP), e por consequência o reconhecimento quanto ao direito da impetrante de somente ser submetida à cobrança do DIFAL após a edição de Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15 e, posteriormente, de Lei Estadual que institua a exação em conformidade com essa lei complementar, respeitados, ainda, os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Colaciono julgados recentes acerca do entendimento ora esposado:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) E, CONSEQUENTEMENTE, DO ADICIONAL DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O DIFAL, EM OPERAÇÕES DE VENDA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. APELAÇÃO DAS IMPETRANTES. 1. Julgamento do Tema nº 1093 pelo STF acerca da matéria. 2. Tese fixada no sentido de que ¿a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais¿. 3. Declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, na ADI nº 5469. 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que as decisões produzam efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, à exceção das ações judiciais em curso, imediatamente alcançadas pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. Como a presente demanda foi distribuída em 03/08/2018, antes do julgamento pelo STF, realizado em 24/02/2021, com trânsito em julgado em 18/03/2022, o caso concreto se enquadra na ressalva citada, o que enseja o provimento do recurso, para conceder a ordem pleiteada. 6. Subsunção do caso em tela ao precedente vinculante. Art. 927, I e III, do CPC. 7. Reforma da sentença para conceder a ordem e suspender a exigibilidade do recolhimento do DIFAL e do recolhimento do FECP incidente sobre o DIFAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 01828265920188190001, Relator: Des(a). JOÃO BATISTA DAMASCENO, Data de Julgamento: 15/06/2022, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINAR. AFASTADA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166, CTN. CONTRIBUINTE DE FATO. REJEITADA. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. 1. Aplicando-se o artigo 150, § 7º, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 3. A Lei Complementar 190/2022 possui definições sobre a obrigação tributária; sobre os contribuintes, sobre as bases de cálculos e alíquotas; e sobre os créditos de ICMS nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, sendo certo que não havia norma anterior voltada a regular o diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nessa hipótese 4. Dessa forma, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, o que somente autoriza a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023, como decidido na sentença recorrida. 5. Preliminar rejeitada. Recurso de apelação do Distrito Federal e reexame necessário conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. (TJ-DF 07015681820228070018 1426174, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2022, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 06/06/2022)

 

Dessa forma, o caso ora analisado se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, o que enseja a concessão da segurança, que deve ser mantida.

Em face do exposto, voto pelo conhecimento do recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se incólume a sentença apelada.

O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

É o voto.

Sessão Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO por VIDEOCONFERÊNCIA, realizada no dia 05 de outubro de 2023, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

Fez sustentação oral o, Procurador do Estado do Piauí, Dr. José Carlos Bastos Silva Filho (OAB/PI nº 7915-A).

SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 05 de outubro de 2023.

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -