EMENTA PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VALOR FIXO – POSSIBILIDADE - PREVISÃO LEGAL – RECURSO IMPROVIDO. Havendo lei concedendo o adicional de insalubridade, a exigibilidade do referido adicional se dá a partir do momento em que são executadas as atividades insalubres. Alegação do autor que o anexo da LC nº 90/2007, é inconstitucional em razão de estabelecer um valor fixo para o adicional de insalubridade não prospera, pois Inexistência regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III). APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0003787-71.2016.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 08/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0003787-71.2016.8.18.0140

APELANTE: IDELBERTO FURTADO ORSANO

Advogado(s) do reclamante: MARTHA FERNANDA E SILVA DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

EMENTA

PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VALOR FIXO – POSSIBILIDADE - PREVISÃO LEGAL – RECURSO IMPROVIDO.

Havendo lei concedendo o adicional de insalubridade, a exigibilidade do referido adicional se dá a partir do momento em que são executadas as atividades insalubres. Alegação do autor que o anexo da LC nº 90/2007, é inconstitucional em razão de estabelecer um valor fixo para o adicional de insalubridade não prospera, pois Inexistência regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III).

APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Eminentes julgadores.

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por IDELBERTO FURTADO ORSANO para reformar a sentença que julgou procedente AÇÃO ORDINÁRIA (Processo nº 0003787-71.2016.8.18.0140, 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI), proposta contra o ESTADO DO PIAUÍ, ora apelado.

Na ação originária, sustenta o autor que é servidor Público estadual exercendo a função de médico e regido pela lei 90/2007. Diz que apesar de exercer suas atividades em condições caracterizadas e classificadas como insalubres, o Estado do Piauí não lhe vem remunerando o correspondente adicional, conforme determina a CF, com cálculo sobre o percentual do seu vencimento ou da sua remuneração. Informa que atualmente o Estado do Piauí paga a quantia fixa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), que é aproximadamente 5% do seu vencimento. Diz que o cálculo não pode ser feito conforme a Lei complementar nº 90/2007, pois os valores fixos são inconstitucionais. Alega direito adquirido e requer a declaração de inconstitucionalidade do anexo da LC nº 90/2007 com a consequente aplicação de valores a título de adicional de insalubridade calculados percentualmente sobre o vencimento ou remuneração.

O réu, na contestação, alegou em síntese a constitucionalidade do dispositivo atacado e inexistência a direito adquirido a regime jurídico.

Por sentença, Id 7165187 - Pág. 1/4, o MM. Juiz julgou: “(…) improcedentes os pedidos do autor, o que faço com arrimo no artigo 487, I, do CPC. Condeno o autor em custas processuais e em honorários advocatícios, estes no percentual de 10% do valor atribuído à causa, conforme art. 85, § 2º do CPC.”

Inconformado com a referida decisão, a parte Autora interpôs esta Apelação, reiterando os argumentos iniciais, requerendo, ao final, a reforma da sentença para em sede de CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO declarar inter partes, que o anexo da Lei Complementar do Estado n. 13 não se aplica.

Intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões, requerendo o improvimento desta apelação,

Instada, a Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer ante a ausência de interesse público.

É o relatório.

 

VOTO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): Senhores Julgadores, a apelação cível merece ser conhecida, uma vez que existentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade: tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo, e intrínsecos: legitimidade, interesse e cabimento.

O cerne da questão reside na alegação do autor que o anexo da LC nº 90/2007, é inconstitucional em razão de estabelecer um valor fixo para o adicional de insalubridade.

Inicialmente é de se considerar que o autor é servidor público estadual, logo, regido pelo estatuto dos servidores públicos civis do Estado do Piauí.

A LC nº 13/94, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí, dispõe em seu artigo 60, acerca da gratificação pela atividade insalubre:

Art. 60. Aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a gratificação. (Redação dada pela Lei nº 6.555, de 07/07/2014).

(...)

§ 4º - A caracterização e a classificação da insalubridade ou da periculosidade serão feitas nas condições disciplinadas na legislação específica.

Vejo que, o Estado do Piauí regularizou a matéria acerca da gratificação de insalubridade referente ao cargo de médico. É o que se vê extrai da Lei nº 90/2007, que é impugnada nesta ação.

Alega o autor que o anexo da LC nº 90/2007, é inconstitucional em razão de estabelecer um valor fixo para o adicional de insalubridade.

Quanto a base de cálculo do adicional de insalubridade, impõe-se considerar tanto a decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 565714/SP, julgado sob o rito do art. 543-B, do CPC, quanto a súmula vinculante 4/STF.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral noRecurso Extraordinário n. 565714/SP, decidindo pela inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, verbis:

CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

Por sua vez, a Súmula Vinculante 4/STF, fixou que "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Em razão desse panorama, segue-se que "'apesar de reconhecer a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não seria possível julgar procedente o pedido dos servidores em razão da impossibilidade de atuar como legislador positivo" (STF, RE n. 541.915/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgado em 11.11.2008). Em tal caso, a base de cálculo da gratificação de insalubridade continua sendo o salário mínimo até que nova lei o altere, não sendo adequado utilizar o vencimento do servidor, se a lei não o prevê. (...)"(AC n. 2012.079378-6, de Itaiópolis, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13-06-2013).

Assim, é possível manter o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade até que nova lei o altere.

Ademais, o col. STF entende que em se tratando de servidor público, este é regido pelo sistema estatutário. Vejamos:

“AGRAVO INTERNO – APLICAÇÃO DO ART. 557, CAPUT, DO CPC – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ALEGADA PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO LOCAL – PREVISÃO GERAL – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA – SERVIDORA REGIDA PELO REGIME ESTATUTÁRIO – INAPLICABILIDADE DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA – DESPROVIMENTO. - É patente o entendimento de que, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, pois a jurisprudência do STF é unânime em afirmar que o adicional de insalubridade só será devido após expressa regulamentação pelo ente público competente.”. (STF – ARE: 853356 PB, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 18/12/2014, DATA de publicação: DJe-022 DIVULG 02/02/2015 PUBLIC 03/02/2015).

“Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido”.

Por fim, o col. STF entende também que não cabe ao judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimento de servidores públicos sob fundamento da isonomia. Vejamos: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAJUSTE DE 24% PARA OS SERVIDORES DO JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEI Nº 1.206/1987. ISONOMIA. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Súmula 339/STF e Súmula Vinculante 37. 2. Reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, com reafirmação da jurisprudência da Corte, para assentar a seguinte tese: “Não é devida a extensão, por via judicial, do reajuste concedido pela Lei nº 1.206/1987 aos servidores do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, dispensando-se a devolução das verbas recebidas até 01º.09.2016 (data da conclusão deste julgamento)”. 3. Recurso conhecido e provido. (ARE 909437 RG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 01/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016 )

Logo, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei nº 90/2007. Desse modo, ausente provas no sentido de que houve redução na remuneração do autor, o caminho é a improcedência do pedido contido na inicial.

Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO deste recurso e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se a sentença a quo em todos os seus termos.

É o voto.

 

 

Teresina, 05/07/2024