PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. RECONHECIDA EM SENTENÇA A PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA (VIRTUAL/ANTECIPADA) – INADMISSIBILIDADE – OFENSA AO ENUNCIADO DA SÚMULA 438/STJ – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO. 1. No caso, em que pesem os argumentos despendidos pelo magistrado singular, é certo que a prescrição virtual, projetada ou em perspectiva, fundamentada em condenação hipotética, não tem previsão legal e vai contra o entendimento sedimentado no enunciado da Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça. Sendo assim, por se encontrar a sentença recorrida em desacordo com o entendimento assentado nos Tribunais Superiores e enunciado sumular, deve ser reformada em sua íntegra, para afastar a declaração da extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição, devolvendo-se os autos ao juízo singular para o exame de mérito. 2. Recurso da acusação conhecido e provido, em consonância com o parecer ministerial, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para regular processo e julgamento. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000055-81.2018.8.18.0053 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000055-81.2018.8.18.0053

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI 

APELADO: JOSE FERNANDO LOPES BRITO DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: JOAO ALBERTO BANDEIRA ARNAUD FILHO

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. RECONHECIDA EM SENTENÇA A PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA (VIRTUAL/ANTECIPADA) – INADMISSIBILIDADE – OFENSA AO ENUNCIADO DA SÚMULA 438/STJ – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO.

1. No caso, em que pesem os argumentos despendidos pelo magistrado singular, é certo que a prescrição virtual, projetada ou em perspectiva, fundamentada em condenação hipotética, não tem previsão legal e vai contra o entendimento sedimentado no enunciado da Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça. Sendo assim, por se encontrar a sentença recorrida em desacordo com o entendimento assentado nos Tribunais Superiores e enunciado sumular, deve ser reformada em sua íntegra, para afastar a declaração da extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição, devolvendo-se os autos ao juízo singular para o exame de mérito.

2. Recurso da acusação conhecido e provido, em consonância com o parecer ministerial, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para regular processo e julgamento.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, com base nas razões expendidas, em conformidade com o parecer ministerial, CONHECER do recurso de apelação da acusação, para DAR-LHE PROVIMENTO, no sentido de anular a sentença de primeiro grau, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito, nos termos do voto da Relatora”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 04 a 14 de agosto de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

 

A EXMA. SRA. DESA. EULÁLIA MARIA RIBEIRO GONÇALVES NASCIMENTO PINHEIRO (Relatora):

O representante do Ministério Público, oficiante junto à Vara Única da Comarca Guadalupe/PI, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, apresentou Representação Social (ID 10300114 – p. 28/30) contra JOSE FERNANDO LOPES BRITO DA SILVA, imputando-lhe a prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 155, §2º, inciso II, do Código Penal

Depreende-se da exordial que, no dia 08 de fevereiro de 2018, por volta das 13h30min, nas dependências do Centro Educacional Ebenezer Gueiros – CEDEG, situado em Guadalupe/PI, o adolescente José Fernando Lopes Brito da Silva, agindo de forma livre e consciente, mediante escalada, subtraiu para si 01 (um) notebook da marca Positivo, modelo Positivo Master 1901, de cor amarela, 01 (um) mouse de cor preta da marca Goldentec, bem como 01 (um) carregador de notebook (ID 10300114 – p. 28/30).

Esclarece que, no dia dos fatos, o adolescente pulou o muro do centro educacional, adentrou no colégio e se dirigiu a sala dos professores, subtraindo os objetos acima descritos que estavam sobre a mesa. Em ato contínuo, o menor pulou novamente o muro, adentrando a quadra de Esporte Simorelda e escondendo os objetos furtados dentro de um quarto.

O feito prosseguiu em seus ulteriores termos, tendo o Magistrado a quo, em sentença, declarado extinta a punibilidade do acusado JOSE FERNANDO LOPES BRITO DA SILVA, com fulcro no art. 395, II e III, por considerar ausente o interesse de agir e, consequentemente, de justa causa em razão da prescrição da pretensão punitiva.

O Ministério Público interpôs apelação (ID 10301369 – p. 01/06), requerendo, em síntese, que seja anulada a decisão do MM. Juiz a quo, que decretou a prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual, dando assim, prosseguimento do feito em seus ulteriores termos.

Em contrarrazões (ID 10301374), a defesa requer o conhecimento e improvimento do apelo interposto pela acusação.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (ID 11375792 – p. 01/03), manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pela acusação, para “que seja cassada a decisão a quo, anulando-a, uma vez que foi prolatada contra a legem ao declarar a prescrição virtual do caso em tela. Outrossim, seja determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem, que deverá dar prosseguimento ao procedimento instaurado”.

É o relatório.

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), em ambos os apelos, CONHEÇO dos recursos interpostos.

 DO APELO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, em face de JOSE FERNANDO LOPES BRITO DA SILVA, visando a reforma da sentença condenatória que declarou extinta a punibilidade do acusado, com fulcro no art. 395, II e III, por considerar ausente o interesse de agir e, consequentemente, justa causa em razão da prescrição da pretensão punitiva.

PRELIMINAR

Nas razões, a acusação requer seja anulada a decisão do MM. Juiz a quo que decretou a prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual.

Assevera o apelante que a decisão judicial, ora atacada, diverge do entendimento já pacificado junto às cortes superiores, segundo o qual é inviável o reconhecimento da prescrição antecipada, por ausência de previsão legal.

A sentença condenatória aduziu que:

A prescrição da pretensão punitiva se sustenta em argumentos como o esquecimento da infração penal, o esvaimento das provas, a intranquilidade para o infrator, o desaparecimento da necessidade do exemplo para o meio social e a negligência do poder público. No que diz respeito ao que se entende por prescrição pela pena em perspectiva ou virtual, ideal ou hipotética, acrescenta-se a esses fundamentos a ausência de interesse de agir que justifique o prosseguimento da ação penal, especialmente na vertente do interesse-utilidade. A prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, leva em conta a pena a ser eventualmente aplicada ao réu, por ocasião de futura sentença condenatória, e que ensejaria o reconhecimento da prescrição, considerando-se a pena em concreto. A jurisprudência majoritária, mas não vinculante, segue a Súmula 438 do STJ, que dispõe: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Entendo, contudo, discutível a aplicação da súmula especialmente se o Ministério Público, em sua petição acusatória, não traz circunstâncias judiciais, agravantes ou causas de aumento que possibilitem a elevação da pena além do mínimo. É adequado defender, nesse caso, até uma distinção em relação à súmula. Sendo assim, não havendo elementos para elevação da pena além do mínimo, a pena base seria a aplicável em eventual condenação, razão pela qual não subsiste qualquer utilidade no prosseguimento do feito (ID 10300114 – 88/89).

Pois bem.

É cediço que a prescrição virtual é a modalidade de prescrição penal que consiste no reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, no curso da ação penal, e antes da prolação da sentença, com base numa pena que provável ou possivelmente seria imposta ao réu no caso de uma condenação.

Segundo preleciona Guilherme de Souza Nucci: “é a constatação da prescrição, antecipadamente, levando-se em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao acusado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1093).

Nesse aspecto, em que pesem os argumentos despendidos pelo magistrado singular, é certo que a prescrição virtual, projetada ou em perspectiva, fundamentada em condenação hipotética, não tem previsão legal e vai contra o entendimento sedimentado no enunciado da Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula nº 438: - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição de pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (grifo)

Colhe-se, quanto ao ponto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. TEMA 239. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A remansosa jurisprudência desta Suprema Corte tem repelido, de forma sistemática, a denominada prescrição antecipada pela pena em perspectiva, em razão de ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico. Precedentes. II – Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 602.527 QO-RG/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, representativo do Tema 239 da Sistemática da Repercussão Geral. III – Agravo regimental a que se nega provimento (HC 198709 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, DJe-070 DIVULG 13-04-2021 PUBLIC 14-04-2021). (grifo)

A propósito, colaciono aos autos precedentes desta C. 2ª Câmara Especializada Criminal:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA, VIRTUAL, OU ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 438 – STJ. 1. É pressuposto para a configuração da prescrição da pretensão punitiva regulada pela pena em concreto o trânsito em julgado da condenação para a acusação (ou o desprovimento do seu recurso), pelo comando do § 1º, art. 110, CP. 2. Não pode ser reconhecida prescrição, tendo por base condenação hipotética do crime do art. 155, CP, aplicando-se, no caso, a súmula n. 438 – STJ.3. RECURSO PROVIDO (TJPI | Recurso em Sentido Estrito Nº 2013.0001.002431-0 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 03/12/2013). (grifo)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM FUNDAMENTO NA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. SÚMULA Nº 438 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. PERDA DA UTILIDADE DA AÇÃO PENAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO. 1. Consoante orienta a Súmula nº 438 do STJ, não é possível declarar-se a extinção da punibilidade do réu com base na projeção da pena hipotética, sob pena de violação dos princípios da presunção de inocência e da individualização da pena. 2. Recurso provido, para cassar a sentença de 1º grau, dando ao feito regular prosseguimento (TJPI | Recurso em Sentido Estrito Nº 2010.0001.004442-2 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 21/09/2010). (grifo)

Ademais, este não é o único motivo para questionar a sua aplicação, uma vez que tal modalidade de prescrição também viola os princípios da presunção de inocência, bem como o da individualização de eventual pena a ser aplicada. Nesse sentido, asseverou a Ministra Maria Tereza de Assis Moura, Relatora do AgRg no Ag nº 76670/RS, in verbis:

Com efeito, trata-se de análise que se baseia em provável condenação, violando não só o princípio da presunção de inocência, como também o próprio princípio da individualização da pena, já que o mero fato de o recorrente afirmar que as circunstâncias judiciais do agravante são favoráveis não lhe garante a pena mínima, cabendo apenas ao juiz competente, que é o juiz de primeiro grau, verificar, em caso de eventual condenação, qual deverá ser a pena aplicada, de acordo com a valoração de cada uma das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (AgRg no Ag 76670/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008). (grifo)

Quanto à ausência de interesse de agir ministerial, indicada na sentença, é certo que este interesse, baseado na necessidade de aplicação da lei penal a um fato definido como crime, não pode ser impedido pelo reconhecimento da prescrição pela pena virtual, sem respaldo legal, configurando uma clara violação à Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp n. 1.708.563/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, 15/9/2020, DJe 23/9/2020).

Sendo assim, por se encontrar a sentença recorrida em desacordo com o entendimento assentado nos Tribunais Superiores e enunciado sumular, deve ser reformada em sua íntegra, para afastar a declaração da extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição, devolvendo-se os autos ao juízo singular para o exame de mérito.

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso para anular a sentença recorrida, determinando-se o retorno ao juízo singular para o exame de mérito.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, em conformidade com o parecer ministerial, CONHEÇO do recurso de apelação da acusação, para DAR-LHE PROVIMENTO, no sentido de anular a sentença de primeiro grau, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito.

É como voto.

 

Teresina, data do sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente da 2º CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL