EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. MEDIDA QUE SE IMPÕE DIANTE DAS CIRCUNSTANCIAS QUE ENVOLVERAM A DINÂMICA DA PRISÃO E DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0756082-03.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/07/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0756082-03.2021.8.18.0000

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

RELATOR DESIGNADO: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal

APELANTE: Harisson Félix Teixeira de Sousa

ADVOGADA: Osita Maria Machado Ribeiro Costa (Defensora Pública)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. MEDIDA QUE SE IMPÕE DIANTE DAS CIRCUNSTANCIAS QUE ENVOLVERAM A DINÂMICA DA PRISÃO E DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos,  “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, nos termos da divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes e acompanhado pelo Exmo. Sr. Dr. Marcus Klinger Madeira de Vasconcelos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para desclassificar a conduta do recorrente Harisson Félix Teixeira de Sousa  para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), determinando, após o trânsito em julgado desta decisão, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para realização do expediente processual supramencionado. Expeça-se alvará de soltura em favor do apelante (dentro do sistema do BNMP), salvo se por outro motivo este estiver preso. O Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho - Relator votou pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso interposto, reformando a sentença apenas para conceder o privilégio do artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006 ao réu Harisson Félix Teixeira de Sousa, fixando a pena de 4(anos) e 2 (meses), além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, nos demais termos, mantém-se a sentença. Registra-se o Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes para lavratura do acórdão.”

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 16 a 23 de junho de 2023. 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal (ID n°5387631) interposta por Harrison Félix Teixeira de Sousa em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comaca de Teresina Pi, nos autos da ação penal movida pelo Ministério Público.

Segundo narrou a peça inaugural, no dia 26 de maio de 2020, por volta das 18h00, no Residencial Orgulho do Piauí, nesta capital, Harisson Félix Teixeira de Sousa e Max Alisson Sampaio de Sousa foram presos em flagrante pelos crimes previstos no art.33 e 35 da Lei 11.343/06.

Após receberem denúncias anônimas de que havia alguns homens fazendo barulho em um apartamento, Policiais Militares se deslocaram até o local.

Ao chegarem ao endereço, observaram que o acusado Harisson Félix tentou se desfazer de uma sacola plástica, jogando-a pela janela. Procedendo-se em busca pessoal nos presentes, foi apreendido com Max Alisson 01 (um) invólucro de COCAÍNA.

Ao localizarem a sacola plástica que havia sido jogada pela janela, verificou-se que a mesma continha 35 (trinta e cinco) invólucros contendo maconha.

Diante dos fatos narrados, foi dada voz de prisão a Harrison Félix Teixeira de Sousa e Max Alisson Sampaio de Sousa.

Sobre as substâncias citadas, consoante Laudo de Exame Pericial (ID n°4363612 pág.21), comprovou-se tratar-se de 11 g de substância vegetal, testando positivo para presença de Cannabis sativa L E 0,29 g de cocaína.

Houve separação do processo, nos termos do art. 80, do CPP, seguindo o feito apenas em relação ao apelante Harrison Félix Teixeira de Sousa.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença (ID n° 4363612, pag. 433/440) que julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido condenatório para condenar Harrison Félix Teixeira de Sousa nas penas do art. 33, caput, da lei 11.343/06 (tráfico de drogas), aplicando em definitivo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e ao pagamento de 500(quinhentos) dias-multa. Sendo negado o direito de recorrer em liberdade.

Harrison Félix Teixeira de Sousa recorreu (ID 5387631, pág. 27/36), postulando a reforma da sentença de primeira instância, a fim de que o crime de tráfico de entorpecentes seja desclassificado para o delito de porte de drogas para consumo próprio. Requerendo, ademais, que caso a tese de porte para consumo pessoal não seja aceita, reconheça-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em contrarrazões ofertadas (ID 6309001, pág. 14/21), o parquet rebateu os argumentos defensivos, requerendo o improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 6943195, pág. 4/8), opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório, passo ao voto.

Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO VENCIDO 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho (Relator) 

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido

DO MÉRITO

1-DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.

 

No caso dos autos, o apelante foi preso em flagrante de delito ao tentar se desfazer de uma sacola contendo 35 (trinta e cinco) invólucros contendo substância conhecida por “maconha”, consoante Laudo de Exame Pericial (ID n°4363612 pág.21)

Nesse sentido, o apelante Harrison Félix Teixeira de Sousa requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de porte para consumo próprio, sob a alegação de que não subsistem provas da comercialização.

Sem razão o apelante. Senão, vejamos:

A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais, quais sejam, o auto de prisão em flagrante delito (ID n°4363612), o auto de apresentação e apreensão (ID n° 436312 pág. 69), o laudo de exame de constatação (ID n° 4363612 pág. 73) e o laudo de exame pericial definitivo (ID n° 4363612 pág. 71).

Ademais, ressalta-se que o art. 28, § 2°, da Lei n° 11.343/06 traz critérios a serem observados para configuração do delito de pote de drogas para uso próprio:

 

Art. 28, § 2° Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 

Nesse sentido, as provas carreadas no inquérito policial, corroboradas pelos depoimentos e interrogatórios realizados em juízo com a imperativa observância do contraditório não permitem a configuração do porte de drogas para consumo pessoal.

Embora seja relativamente pequena a quantidade de drogas aferida, as circunstâncias fáticas reveladas na instrução criminal devem prevalecer, visto que denotam contexto característico de tráfico de drogas.

O réu mantinha consigo 35 invólucros com drogas, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, além de todas as circunstâncias do contexto fáticos indicados pelos policiais, apontam, de maneira contundente, para o tráfico de drogas.

Em vista disso, cita-se os testemunhos tomados pelos policiais, oitiva do agente Antônio dos Santos:

“que já conhecia o Harisson porque ele já tinha sido preso; que nós recebemos a

denúncia via central lá do Copom informando que desde cedo que tava tendo essa aglomeração e som no volume alto e nos descemos pro local e foi constatado, só que quando nos chagamos não tinha mais quase ninguém só tinha eles ai citado no processo, mas o som continuava alto aí a gente bateu na porta pra falar com ele e foi o momento que ele percebeu que era a polícia e jogou as droga fora; que já conhecia de grupos de whatsapp nosso e de abordagens que os meninos fazem e tiram e postam no grupo da gente que a gente tem as especificações dos elementos da nossa área; que nunca havia prendido ele não; que é tipo uma moradia mesmo, as coisas mesmo normais; que eles falavam que eles tinham passado a noite toda e já tava durante o dia e com o som muito alto e o consumo de droga e muita movimentação de pessoas aos redores; que foi a maconha e um pouco de cocaína; esse veículo era pra trazer droga porque me parece q esse outro Max mora pra região de nazária parece que ele que ficava trazendo e levando essas coisas aí; que eu mesmo conversei com ele e ele foi e falou que era motorista de aplicativo mais fazia esse serviço ai pro Harisson, o Max falou; que só o Max q disse que era motorista de aplicativo mais o outro não falou no que trabalhava não; que tem uma companheira dele que inclusive tinha até conversas com ele no whatsapp que ele disse que morava lá com ela; que pessoal tava incomodado com o som alto; que é apartamento; que no momento só tava os dois; que vi quando ele correu pro banheiro e jogou pela janela do banheiro; que foi eu mesmo que fui pegar, ela caiu em uma área que fica do lado; que mostrei, ele negou disse que não era dele não.”

Vale destacar que embora não se tenha flagrado o réu no momento em que realizava a venda de drogas, deve-se atentar ao fato de que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é do tipo misto alternativo, bastando para se configurar a traficância que as condutas dos agentes se amoldem a um dos tipos descritos no dispositivo e as demais provas se revelem de forma conexa e precisa, não ficando a condenação pelo delito de tráfico de drogas restringida àquele que efetivamente comercializa o entorpecente.

Neste mesmo sentido entende a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1697283 SE 2020/0102445-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020) (grifo)

 

Portanto, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

2-DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.

 

O Apelante requer, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Argumenta que deve ser aplicada a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois, ao contrário do que foi afirmado pelo Juízo a quo, não haveria nenhum elemento concreto que confirme a dedicação do ora recorrente a alguma atividade delitiva ou que seja integrante de organização criminosa.

Com razão o apelante

Senão, vejamos:

O magistrado assim fundamentou sobre a inexistência de causas de diminuição:

 

“A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art.33, §4, da Lei n°11.343/06 é possível se o réu for primário, portador de bons antecedestes e não integrar organização criminosa, e nem se dedicar às atividades criminosas. No caso em espécie, conclui-se que o réu se dedica a atividade criminosa, ostentando duas ações penais em trâmite, sem sentença passado em julgado, e, portanto, não preenchendo os requisitos cumulativos para a concessão da benesse.”

 

No caso em análise, o MM. Juiz baseou-se exclusivamente em ações penais em curso para afastar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, concluindo que Harrison se dedicaria às atividades criminosas.

Portanto, baseado nessas premissas, entendo inidônea a fundamentação exarada pelo Magistrado, vejamos:

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

 Assim, diante da inexistência de elementos outros que permitam concluir que o acusado se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. - Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, a concessão do benefício é de rigor.

Portanto, este Órgão Julgador reconhece a configuração do tráfico privilegiado no presente caso, a fim de reduzir a pena do recorrente, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

 

3-DA DOSIMETRIA

Desse modo, constatando que o fundamento utilizado pelo juízo a quo para denegar a redutora do tráfico privilegiado foi o fato de o agente possuir ações penais em curso, circunstância que não constitui óbice ao reconhecimento da benesse, quando preenchidos todos os outros requisitos, faz-se necessário nova dosimetria.

O recorrente Harrison Félix Teixeira de Sousa foi condenado a uma pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 Lei nº 11.343/06).

Considerando a concessão do tráfico privilegiado, passa-se, agora, ao novo cálculo da dosimetria das penas, observados os critérios adotados pelo juízo a quo.

Na primeira fase, mantido a inexistência de desvalor da circunstância relativa à culpabilidade e natureza da droga, mantendo a pena base no mínimo legal, 05 (cinco) anos.

Na segunda etapa, presente a circunstância atenuante relativa à menoridade, pois à época dos fatos o réu era menor de vinte e um anos. Todavia, deve ser mantida a pena no patamar fixado anteriormente, tendo em vista a limitação imposta pela Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, faz-se necessário o reconhecimento da causa de diminuição de pena disposta no § 4° do art. 33 da LAD. Portanto, reduzo as sanções em 1/6, ficando as reprimendas do apelante DEFINITIVAMENTE estabilizadas em 4(anos) e 2 (meses), além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

 

4- DO REGIME INICIAL

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena de 4 (anos) e 2 (dois) meses de reclusão deverá ser cumprida em regime inicial SEMIABERTO, em observância ao art. 33, § 2º, alínea b do Código Penal brasileiro.

Não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade aplicada superior a quatro anos, deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade imposta, a teor do inciso I, do mesmo artigo.

 

 DISPOSITIVO

Com estas considerações, voto pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso interposto, reformando a sentença apenas para conceder o privilégio do artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006 ao réu Harisson Félix Teixeira de Sousa, fixando a pena de 4(anos) e 2 (meses), além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.nos demais termos, mantém-se a sentença.

 

VOTO VENCEDOR 

Des. Erivan Lopes( Relator Designado) 

 

Peço vênia para divergir do Desembargador Relator quanto a materialidade do crime de tráfico de drogas.

O recorrente pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas).

 

A peça acusatória narra os seguintes fatos:

 

“(…) No dia 26 de maio de 2020, por volta das 18h00, na Quadra Z-30, Bloco 07, apto 14, Residencial Orgulho do Piauí, bairro Porto Alegre, nesta capital, HARISSON FELIX TEIXEIRA DE SOUSA e MAX ALISSON SAMPAIO DE SOUSA foram presos em flagrante pelos crimes previstos no art. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Após receberem denúncias anônimas que havia alguns homens fazendo muito barulho em um apartamento localizado na na Quadra Z-30, Bloco 07, apto 14, Residencial Orgulho do Piauí, Policiais Militares se deslocaram até o local.

Ao chegarem no local supracitado observaram que o acusado HARISSON FELIX tentou se desfazer de uma sacola plástica, jogando pela janela. Ao ser realizado busca pessoal nos presentes, com MAX ALISSON foi apreendido 01 (um) invólucro de COCAÍNA.

Ao localizarem a sacola plástica que havia sido jogada pela janela, verificou-se que a mesma continha 35 (trinta e cinco) invólucros contendo MACONHA.

Ademais, segundo a denúncia recebida, o veículo RENAULT/CLIO, PLACA NIH-6990 era utilizado para levar entorpecentes até o local, inclusive, ao ser indagado pelos policiais, Max Alisson confirmou que foi ao endereço no citado veículo.

Diante dos fatos acima expostos foi dado voz de prisão a HARISSON FELIX TEIXEIRA DE SOUSA e MAX ALISSON SAMPAIO DE SOUSA.  ”

Passo a analisar a prova produzida nos autos.

 

O laudo de exame pericial constante nos autos atesta que a substância apreendida trata de 7,58g (sete gramas e cinquenta e oito decigramas) de maconha, acondicionados em 35 invólucros plásticos, e 0,29 (vinte e nove centigramas) de cocaína, acondicionada em 01 invólucro plástico.

A testemunha Antônio dos Santos, Policial Militar, policial militar, declarou em juízo (transcrição da sentença):

“(…) que já conhecia o acusado; que não tem nada contra o acusado; que receberam a denúncia via Central, informando que desde cedo estava havendo aglomeração e som muito alto, dessa forma foram até o local; que chegando lá havia apenas duas pessoas, mas o som estava muito alto; que essas pessoas eram o acusado e Max; que bateu na porta para falar com o acusado; que quando acusado percebeu que era a Polícia dispensou a droga; que o acusado é conhecido como assaltante; que a casa não caracterizava uma “boca de fumo”; que a denúncia, informava que estava havendo consumo de drogas na casa do acusado; que foi encontrado crack, cocaína e maconha; que tinha uma agenda como se fosse para anotar o nome de quem comprava drogas; que foi apreendido um celular que estava com o acusado; que Max falou que o veículo era para trazer drogas; que o apartamento era do acusado; que o acusado não estava drogado; que viu o acusado dispensado a sacola que estava a droga; que pegou a sacola; que o acusado e Max estavam bebendo cerveja na hora da abordagem; que não sabe se o acusado é usuário de drogas; que mostrou a droga para o acusado; que o acusado negou que a droga era dele; que os outros policiais também viram o acusado dispensando a droga; que o veículo era de Max; que o veículo foi apreendido (...)”

A testemunha Narciso dos Santos do Nascimento, policial militar, declarou em juízo (transcrição da sentença):

“(…) que conheceu o acusado no dia do fato; que não tem nada contra o acusado; que receberam uma denúncia, informando que havia um jovem que tinha feito uma festa no dia anterior e que estava havendo muito movimento de drogas no local; que foram averiguar e chegando lá encontraram o acusado e outra pessoa; que o acusado tentou fugir e que também arremessou alguma coisa; que foram fazer a averiguação e encontraram a droga; que recorda dos cartões que foram apreendidos, mas não lembra o nome que estava no cartão; que não lembra da quantidade de cartões apreendidos; que o acusado disse que os cartões não eram dele; que o acusado disse que morava sozinho na casa; que o veículo Renault pertencia a outra pessoa que estava com o acusado; que essa pessoa disse que era motorista de Uber; que encontraram droga dentro da carteira do Max; que o acusado é conhecido como uma pessoa perigosa; que visualizou o acusado dispensando a droga; que o apartamento estava muito bagunçado; que a denúncia relatava uso de drogas; que visualizou o movimento da mão do acusado como se fosse dispensando alguma coisa; que a droga foi mostrada para o acusado; que o acusado negou a propriedade da droga; que o acusado estava drogado; que crer que o acusado e Max estavam fazendo uso de drogas; que a droga encontrada na carteira de Max era cocaína; que o veículo era do Max; que viu o cartão que foi apreendido; que dava a entender que o acusado e Max eram amigos; que o acusado disse que o apartamento era alugado e disse que pagava o aluguel; que o acusado é tido como uma pessoa perigosa; que o acusado não disse que a droga era de Max; que dava a entender que Max sempre andava na casa do acusado (...)”

A testemunha o Lindomar de Sousa Ramos, policial militar, declarou em juízo (transcrição da sentença):

“(…) que conheceu o acusado no dia do fato; que não tem nada contra o acusado; que receberam uma denúncia, informando que no apartamento do acusado estava tendo uma aglomeração e uso de drogas; que quando chegaram no local estavam apenas o acusado e Max; que foi encontrado droga na residência; que visualizou o acusado dispensando a droga; que não recorda se o acusado estava drogado; que não lembra o que o acusado disse na hora da prisão; que o veículo Renault foi apreendido e levado para a Central; que não sabe informar se o veículo era para transportar drogas; que não lembra dos cartões apreendidos; que os vizinhos informaram que estava havendo uma “festa da maconha” no local da abordagem; que foi encontrada a maconha dolada; que não foi encontrado restos de cigarro na residência do acusado; que viu o acusado dispensar a sacola; que a sacola foi mostrada para o acusado e mesmo negou a propriedade desta; que dava a entender que Max era amigo do acusado; que encontrou cocaína com Max; (…).”

Como se vê, os policiais militares receberam informações sobre uma aglomeração de pessoas e som muito alto na residência do acusado, além do consumo de drogas no local. Ao chegarem no endereço indicado, os agentes visualizaram o réu dispensando uma sacola plástica que, posteriormente, identificaram possuir entorpecentes. Registre-se que, conforme depoimentos das testemunhas de acusação, o local não era conhecido pelas mesmas como ponto de venda de droga, bem como não tinham informações anteriores de que o apelante era traficante.

Em seu interrogatório na fase judicial, o recorrente assumiu a propriedade da droga apreendida, sob a alegação de que era para consumo próprio. Confira-se (transcrição da sentença):

“(…) que é usuário de drogas e que no momento da apreensão estava drogado e alcoolizado; que a droga era sua e era para consumo pessoal; que comprou a droga por R$50,00 (cinquenta reais); que Max chegou em sua casa no dia da apreensão; que Max usou a droga que trouxe; que chamou Max para a sua casa porque queria ir pegar sua namorada e o filho dela; que estavam bebendo vodka; que comprou 12,5g (doze gramas e cinco decigramas) de maconha; que na hora da apreensão estava apenas ele e Max; que a sacola que foi arremessada era sua; que já tinha fumado parte da maconha que havia comprado; (…).”

O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante, portanto, não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário. A quantidade de droga apreendida (7,58g de maconha e 0,29 de cocaína) em poder do réu se mostrou insuficiente para indicar a finalidade mercantil, cabendo ressaltar que não houve a apreensão de qualquer objeto que pudesse respaldar a traficância.

Cumpre ressaltar que, embora a condição de usuário não exclua por si só a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e a prova constante no bojo do processo não demonstra que a droga encontrada em poder do recorrente tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a autoria do crime de tráfico.

Nessas circunstâncias em que há dúvida sobre a configuração do crime de tráfico, a desclassificação é medida imperiosa:

 APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO RÉU. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. Segundo narrativas dos policiais, a partir de denúncia da enteada de que o réu armazenava drogas em suas residências destinadas a comercialização ilícita, cumprido mandado de busca e apreensão, encontraram, apenas em uma das casas, 09 buchas de cocaína, pesando em torno de 3,21 gramas. O que se tem de incontroverso é a apreensão de drogas na residência do réu em quantia compatível com o uso. Quanto à destinação comercial do entorpecente, não há qualquer investigação ou monitoramento prévio. O réu sequer era conhecido pelos policiais de outras abordagens. No contexto dos autos, ausentes quaisquer outros elementos seguros da traficância, aptos a embasar um juízo condenatório. A conclusão, a partir da prova judicializada, é que há dúvida sobre a prática da traficância por parte do acusado, devendo ser aplicado, no ponto, o princípio do in dubio pro reo. Inexistente prova segura do tráfico, opera-se a desclassificação. Admitindo-se o porte para uso próprio, incide a regra processual do artigo 383, § 2º, do CPP, e os autos devem ser remetidos ao juízo competente, o JECRIM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70079981304, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 20/03/2019)

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO ACÓRDÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. FINALIDADE COMERCIAL NÃO COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Não se identifica nulidade no acórdão impugnado, uma vez que o Tribunal de origem apresentou, de modo claro, suas razões de decidir.

2. A Corte estadual, ao dar provimento ao apelo ministerial, não demonstrou, de modo satisfatório, a presença de elementos concretos da venda de entorpecentes pelo réu.

3. A conclusão exarada no aresto teve como um dos fundamentos o silêncio do acusado em âmbito policial, pois, consoante delineado na ocasião, entendeu-se que, se ele era apenas usuário, deveria haver bradado essa situação na primeira oportunidade que teve. É evidente a violação dos direitos constitucionais do paciente, diante da menção ao seu silêncio como presunção de culpa e, por isso mesmo, motivo determinante para evidenciar o intuito de traficância, medida vedada pelo nosso ordenamento jurídico.

4. Além disso, o decisum faz alusão a outras evidências e provas produzidas em âmbito policial e em juízo, mas que, conforme delineado pelo Juízo de primeiro grau, não são suficientes, por si sós, para ensejar a condenação do insurgente pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Isso porque as declarações prestadas pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não trazem a certeza necessária a respeito da finalidade comercial dos entorpecentes localizados na oportunidade.

5. Na hipótese, havia somente vagas suspeitas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente de denúncia anônima, o que fez surgir a desconfiança de que estaria traficando substâncias entorpecentes. Não há referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local e principalmente, não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga localizada com o acusado. 6. Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos não é capaz de evidenciar, por si só, sua destinação comercial.

(...)

9. Ordem concedida, de ofício, a fim de restabelecer a sentença que condenou o réu à pena de 3 meses de prestação de serviços à comunidade, como incurso no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

(STJ/HC 457.433/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 03/04/2019)

Dessa forma, desclassifica-se a conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas medidas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei 9.099, impondo, assim, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP[1], e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça^[2].

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para desclassificar a conduta do recorrente Harisson Félix Teixeira de Sousa  para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), determinando, após o trânsito em julgado desta decisão, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para realização do expediente processual supramencionado.

Expeça-se alvará de soltura em favor do apelante (dentro do sistema do BNMP), salvo se por outro motivo este estiver preso.

 

  

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator Designado 

 

 

Teresina, 27/06/2023