EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TERESINA. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PREVISÃO DO ART. 185, I DA LEI MUNICIPAL Nº 2.138/92. INCORPORAÇÃO VEDADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. GRATIFICAÇÃO SUPRIMIDA/SUBSTITUÍDA HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0761252-19.2022.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 24/07/2023 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO  Nº 0761252-19.2022.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 6ª Câmara De Direito Público 

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes

ORIGEM: 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI

AGRAVANTE: Francisco Alves de Araújo

ADVOGADO: Gustavo Gonçalves Leitão (OAB/PI nº 12.591), Rafael de Melo Rodrigues (OAB/PI Nº 8.139)

AGRAVADO: Município de Teresina/PI

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TERESINA. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PREVISÃO DO ART. 185, I DA LEI MUNICIPAL Nº 2.138/92. INCORPORAÇÃO VEDADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. GRATIFICAÇÃO SUPRIMIDA/SUBSTITUÍDA HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e improvimento do recurso, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 14 a 21 de julho de 2023. 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Francisco Alves de Araújo contra decisão de indeferimento do pedido de tutela provisória na qual o autor/agravante pretendia que lhe fosse assegurado o imediato restabelecimento de gratificação no valor atual de R$ 2.800,15 (dois mil e oitocentos reais e quinze centavos).

 

Na ação de origem, o autor, ora agravante, alega que foi admitido pelo Município de Teresina no cargo de Auxiliar Operacional Administrativo em 23 de abril de 1986 e já se encontra aposentado; que em 02 de janeiro de 2013 passou a exercer função gratificada; que em abril de 2018 foi surpreendido com a substituição da aludida gratificação por outra de menor valor; que esta gratificação de menor valor foi posteriormente incorporada em sua remuneração; que possui direito à incorporação da gratificação de maior valor aos seus proventos, conforme previsto no art. 185, I, da Lei Municipal nº 2.138/92.

 

O magistrado a quo indeferiu o pedido de tutela de urgência sob o fundamento de risco de irreversibilidade da medida.

 

Em razões recursais, o autor/agravante alega inexistir óbice à concessão da tutela de urgência, pois “não há qualquer risco de prejuízo irreparável a parte agravada, pois tal pagamento já era realizado”. Aduz ainda que o art. 185, I, da Lei nº 2.138/92 assegura a incorporação aos proventos de gratificação percebida pelo exercício cargo em comissão por 5 (cinco) anos consecutivos.

 

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido.

 

O Município de Teresina apresentou contrarrazões para alegar a sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que o autor/agravante é servidor aposentado. No mérito, aduz a impossibilidade de incorporação de gratificação após a Emenda Constitucional nº 20/1998 e a ausência do periculum in mora.

 

 

 

VOTO

 

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

 

A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Município de Teresina não se mostra relevante neste momento processual, seja porque a supressão/substituição da gratificação pleiteada na ação de origem ocorreu antes da sua aposentadoria, seja porque é possível a emenda da inicial para corrigir eventual vício (art. 317 do CPC¹), inclusive de legitimidade, mesmo após o oferecimento de contestação².

 

Pois bem. A decisão agravada indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência nos seguintes termos:

 

Como exposto, o autor pretende em caráter liminar a determinação de que a parte requerida retifique gratificação incorporada a seus proventos de aposentadoria. Com efeito, verifico que se configura no caso ora apreciado o perigo de dano inverso, em virtude do risco de irreversibilidade da tutela pleiteada. Assim, a concessão da tutela provisória pode acarretar dano à Administração requerida, uma vez que os valores eventualmente pagos a título de gratificação, conforme requer a demandante, têm caráter irrepetível, pois se trata de verba alimentar.

Fato que resta prejudicado o pleito se fazendo necessária maior dilação probatória, quando para saber se restam satisfeitos os requisitos a incorporação de gratificação, ou conformidade com a lei.

Ante o exposto, presente o risco de irreversibilidade da medida requestada, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300, §3°, do CPC.

 

O fundamento adotado pelo magistrado a quo é manifestamente improcedente, considerando a possibilidade de restituição dos valores em caso de posterior revogação da medida, inclusive com desconto nos proventos mensais do requerente. Noutros termos, a liminar pleiteada na ação de origem não é irreversível, conforme precedentes transcritos a seguir:

 

(…) Os valores de benefícios previdenciários complementares recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada devem ser devolvidos, haja vista a reversibilidade da medida antecipatória, a ausência de boa-fé objetiva do beneficiário e a vedação do enriquecimento sem causa. Por ser decorrência lógica da insubsistência da medida precária, não há a necessidade de propositura de ação autônoma para o credor reaver tal quantia. (…).³

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. RECEBIMENTO PROVISÓRIO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. POSTERIOR REVOGAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. NECESSIDADE. MEDIDA DE NATUREZA PRECÁRIA. REVERSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ OBJETIVA. DUPLA CONFORMIDADE. EXCEÇÃO. ADMISSÃO. CORTE ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. FOLHA DE PAGAMENTO. DESCONTOS. POSSIBILIDADE. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. PARÂMETROS.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos n^os 2 e 3/STJ).
2. Os valores de benefícios previdenciários complementares recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada devem ser devolvidos, haja vista a reversibilidade da medida antecipatória, a ausência de boa-fé objetiva do beneficiário e a vedação do enriquecimento sem causa. Por ser decorrência lógica da insubsistência da medida precária, não há a necessidade de propositura de ação autônoma para o credor reaver tal quantia. Precedentes. Inaplicabilidade do precedente firmado nos EREsp nº 1.086.154/RS, pois não ocorreu o fenômeno da dupla conformidade na origem.
3. Os efeitos da revogação da tutela antecipada devem ser suportados pela parte que a requereu, de modo que cassada a decisão, os efeitos retroagem, fazendo desconstituir a situação conferida de forma provisória. Em outras palavras, os efeitos são imediatos e ex tunc, impondo à parte beneficiada pela liminar o ônus de recompor o status quo anterior ao deferimento da medida. Aplicação, por analogia, da Súmula nº 405/STF.
4. Como as verbas previdenciárias complementares são de natureza alimentar e periódica, e para não haver o comprometimento da subsistência do devedor, tornando efetivo o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), deve ser observado, na execução, o limite mensal de desconto em folha de pagamento de 10% (dez por cento) da renda mensal do benefício previdenciário suplementar até a satisfação integral do crédito.
5. Agravo interno não provido.⁴

 

Não obstante a inconsistência da decisão agravada, nenhum dos requisitos para a concessão da tutela antecipada pleiteada e, primeiro grau se encontram presentes.

 

O art. 185, I, da Lei Municipal nº 2.138/92 prevê a incorporação da gratificação pelo exercício de cargo em comissão por 5 (cinco) anos consecutivos aos proventos de aposentadoria, contudo, a Emenda Constitucional nº 20/98 vedou tais incorporações ao dispor que os proventos de aposentadoria não podem exceder a remuneração do cargo efetivo.

 

O autor/agravante somente poderia incorporar a gratificação pelo exercício de cargo em comissão caso cumprisse os requisitos antes do advento da EC nº 19/98. Neste caso, não se vislumbra o fumus boni iuris justamente porque o cargo em comissão, cuja gratificação se pretende incorporar, foi exercido somente a partir do ano de 2013. A propósito, confira-se precedente deste Tribunal:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA REJEITADA. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. ART. 56 DA LC 13/94. IMPOSSIBILIDADE. REVOGAÇÃO PELA EC Nº 20/98. SEGURANÇA DENEGADA.
1. O ato coator impugnado, qual seja, a não implementação da gratificação reclamada, se renova mês a mês com a sua não implantação no contracheque do impetrante, o que revela, assim como o prazo decadencial, que a relação é de trato sucessivo.
2. Na vigência do art. 56 da LC 13/94, era assegurado ao servidor público a incorporação da gratificação por exercício de cargo em comissão ou função de confiança, chefia ou assessoramento, desde que houvesse exercido por cinco anos consecutivos ou dez anos alternados.
3. A EC 20/98 passou a vedar tal incorporação aos proventos e, em não sendo cumprido o requisito temporal dantes exigido, inexiste o direito líquido e certo à incorporação.
4. Segurança denegada.⁵

 

De mais a mais, nem mesmo o periculum in mora se encontra presente, considerando que a aludida gratificação foi suprimida há mais de 5 (cinco) anos. Em que pese o caráter alimentar da remuneração, não há risco de dano grave ou de difícil reparação, pois autor/agravante já suportou a supressão da gratificação durante lapso temporal considerável sem propor ação judicial. Sobre o tema, transcreve-se a seguinte ementa:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA COM INDENIZATÓRIA – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DE DESCONTOS RELATIVOS AO NEGÓCIO JURÍDICO IMPUGNADO – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO CARACTERIZADA – INCIDÊNCIA DOS DESCONTOS SOBRE PERÍODO CONSIDERÁVEL – VALOR EXPRESSIVO DOS DESCONTOS – AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA DO AUTOR – PERIGO DE DEMORA NÃO CONFIGURADO – INDEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA.- Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, condiciona-se a concessão da tutela de urgência à demonstração da verossimilhança das alegações autorais, bem como do periculum in mora e da reversibilidade da medida pleiteada.
- Não é crível que a manutenção dos efeitos da decisão atacada possa gerar prejuízo de difícil reparação ao recorrente, qual seja, o comprometimento do seu sustento, sob a perspectiva de que o autor/agravante suportou descontos de valor expressivo durante lapso temporal considerável.⁶

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

1Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício.

2“(…) Segundo a jurisprudência desta Corte, em homenagem aos princípios da efetividade do processo, da economia processual e da instrumentalidade das formas, é admissível a emenda à petição inicial para a modificação das partes, sem alteração do pedido ou da causa de pedir, mesmo após a contestação do réu. Precedentes. (…)” (REsp n. 1.826.537/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021).

3STJ, AgInt no AREsp n. 1.953.049/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022.

4STJ, AgInt no AREsp n. 1.100.564/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 26/2/2018.

5TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.013969-1 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 20/09/2018.

6TJMG, Agravo de Instrumento nº 1.0000.22.045085-2/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Lins , 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/07/2022, publicação da súmula em 14/07/2022.

 

Teresina, 21/07/2023