EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. RECONHECIMENTO PESSOAL PERPETRADO EM JUÍZO. NULIDADE DO ATO INSTRUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. DESCONSIDERAÇÃO DA SUPOSTA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO RAZOÁVEL. ITER CRIMINIS PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade do Reconhecimento Fotográfico. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 2. In casu, a vítima perpetrou o reconhecimento pessoal, em juízo, apontando o réu como o autor do delito, não havendo que se falar em nulidade, sobretudo porque não lhes causa prejuízo, já que apenas corrobora as demais provas já constantes nos autos. Ressalta-se, ainda, que o próprio acusado, quando do seu interrogatório, confessou a autoria delitiva. Incidência do Princípio do pas de nullité sans grief. 3. Mérito. Desconsideração da suposta confissão. O magistrado não se baseou apenas na confissão espontânea para condenar o apelante, tendo colaborado para a sua condenação os demais meios de provas, como o reconhecimento do apelante pela vítima, que atesta a autoria do delito. Além disso, o reconhecimento da confissão é a possibilidade de aplicação de uma atenuante com a consequente redução da pena, o que para o acusado é benéfico. Impossibilidade de desconsideração. 4. Desnecessidade de aplicação da pena. No caso dos autos, o acusado tentou subtrair a bolsa da vítima Yasmin Kelly de Carvalho Miranda, quando ela estava na parada da van, tendo a mesma reagido à agressão e impedindo o apelante de consumar o delito, sendo o delito de tentativa de roubo punível no direito penal brasileiro, não há que se falar em desnecessidade de aplicação da pena. 5. Crime tentado. Fração de redução. In casu, o magistrado de primeiro grau aplicou, na terceira fase da dosimetria do crime de roubo, a fração mínima de redução em virtude da tentativa. 6. De fato, restou comprovado que o apelante iniciou os atos executórios inerentes ao delito de roubo, não tendo conseguido o seu intento, porque a vítima reagiu e evitou a consumação do crime. Portanto, a fração de redução aplicada pelo magistrado é perfeitamente razoável, tendo em vista que o iter criminis percorrido pelo Apelante aproximou-se bastante da consumação do delito. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001377-37.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/07/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO.  PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. RECONHECIMENTO PESSOAL PERPETRADO EM JUÍZO. NULIDADE DO ATO INSTRUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. DESCONSIDERAÇÃO DA SUPOSTA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO RAZOÁVEL. ITER CRIMINIS PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade do Reconhecimento Fotográfico. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

2. In casu, a vítima perpetrou o reconhecimento pessoal, em juízo, apontando o réu como o autor do delito, não havendo que se falar em nulidade, sobretudo porque não lhes causa prejuízo, já que apenas corrobora as demais provas já constantes nos autos. Ressalta-se, ainda, que o próprio acusado, quando do seu interrogatório, confessou a autoria delitiva. Incidência do Princípio do pas de nullité sans grief.

3. Mérito. Desconsideração da suposta confissão. O magistrado não se baseou apenas na confissão espontânea para condenar o apelante, tendo colaborado para a sua condenação os demais meios de provas, como o reconhecimento do apelante pela vítima, que atesta a autoria do delito. Além disso, o reconhecimento da confissão é a possibilidade de aplicação de uma atenuante com a consequente redução da pena, o que para o acusado é benéfico. Impossibilidade de desconsideração. 

4. Desnecessidade de aplicação da pena. No caso dos autos, o acusado tentou subtrair a bolsa da vítima Yasmin Kelly de Carvalho Miranda, quando ela estava na parada da van, tendo a mesma reagido à agressão e impedindo o apelante de consumar o delito, sendo o delito de tentativa de roubo punível no direito penal brasileiro, não há que se falar em desnecessidade de aplicação da pena. 

5. Crime tentado. Fração de redução. In casu, o magistrado de primeiro grau aplicou, na terceira fase da dosimetria do crime de roubo, a fração mínima de redução em virtude da tentativa.

6. De fato, restou comprovado que o apelante iniciou os atos executórios inerentes ao delito de roubo, não tendo conseguido o seu intento, porque a vítima reagiu e evitou a consumação do crime. Portanto, a fração de redução aplicada pelo magistrado é perfeitamente razoável, tendo em vista que o iter criminis percorrido pelo Apelante aproximou-se bastante da consumação do delito.

7. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para que seja mantida a sentença proferida, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GERSON BRENO MARREIROS LUSTOSA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 06 (seis) dias-multa, em regime aberto, pela prática do crime de roubo tentado, delito previsto no art. 157, caput,  c/c o art. 14, II, ambos do CP.

Narra a denúncia que:

“Consta nos autos que GERSON BRENO MARREIROS LUSTOSA tentou subtrair coisa móvel alheia, para si, mediante violência exercida contra as vítimas Yasmim Kelly de Carvalho Miranda e Ysla Kessia Carvalho Miranda, não consumando a prática delitiva por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal). Consoante o procedimento investigativo, aos 05 de outubro de 2020, por volta das 13h30min, as vítimas Yasmim Kelly de Carvalho Miranda e Ysla Kessia Carvalho Miranda estavam no ponto de ônibus quando foram surpreendidas pelo denunciado Gerson Breno Marreiros Lustosa, que, pilotando uma motocicleta sem placa, aproximou-se das ofendidas e anunciou o roubo. 

Neste ínterim, diante da grave ameaça, Ysla Kessia optou por arriscar a fuga e correu para tentar escapar da prática delitiva. Entretanto, sua irmã, a nacional Yasmim Kelly permaneceu no local e ofereceu resistência à entrega de sua bolsa, oportunidade em que o denunciado começou a agredi-la com puxões de cabelo, chegando a bater a cabeça da ofendida na parede, causando, também, lesões em seu ombro direito. Após a grave violência, Yasmim Kelly conseguiu desvencilhar-se do agressor, momento em que saiu correndo aos gritos, fazendo com que Gerson Breno subisse em sua motocicleta para tentar empreender fuga. Diante disso, um automóvel dirigido por um indivíduo desconhecido aproximou-se das partes e arremessou o veículo contra o denunciado, derrubando Gerson Breno, que ainda chegou a ir em direção às vítimas, mas evadiu-se do local após estas correrem para dentro de sua residência. Por fim, a Polícia Militar foi acionada via COPOM para atender a referida ocorrência de roubo tentado na avenida principal do Bairro Broder Ville. Deste modo, os agentes deslocaram-se ao endereço repassado, encontrando a motocicleta supramencionada ainda no local do delito, apreendendo-a em seguida. Após algumas diligências, os policiais militares conseguiram capturar o denunciado e o conduziram para a Central de Flagrantes desta urbe, onde foi devidamente reconhecido pelas vítimas”.

Em razões recursais (ID 10150147), a defesa suscita 04 (quatro) teses basilares, quais sejam: 1) a preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como a nulidade de todo o ato instrutório, tendo em vista que, o magistrado teria atuado como longa manus do Ministério Público, inquirindo vítimas e testemunhas; 2) no mérito, a desconsideração da suposta confissão; 3) a desnecessidade de aplicação da pena; 4) a revisão da pena em relação à fração utilizada em virtude da tentativa, na terceira fase da dosimetria. 

Em contrarrazões (ID 11438347, fls. 01/09), o Parquet pugna pelo “CONHECIMENTO do recurso de apelação interposto pela defesa, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade elencados pela legislação de regência, bem como requer que seja dado IMPROVIMENTO ao mesmo”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 11651586, fls. 01/08), manifestou-se pelo “conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se integralmente a decisão guerreada”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o feito em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E DO ATO INSTRUTÓRIO

A defesa suscitou, inicialmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico perpetrado em sede inquisitorial, bem como a nulidade de todo o ato instrutório, tendo em vista que o magistrado teria atuado como longa manus do Ministério Público, inquirindo vítimas e testemunhas. 

Acrescenta que “em audiência de instrução e julgamento, o magistrado, atuando como longa manos do órgão acusador, tentou conferir legitimidade ao reconhecido feito em sede inquisitorial, ao indagar as supostas vítimas, se reconheceria Gerson Breno Marreiros Lustosa como o infrator, ora, as vítimas, olhando por uma tela de computador, já que o recorrente estava custodiado, responderam de forma afirmativa”.

Sobre o reconhecimento de pessoas, leciona Guilherme de Souza Nucci, in Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436, que o reconhecimento de pessoas é "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" . 

Assim, o reconhecimento visa indicar com precisão se a pessoa suspeita de praticar o delito é, de fato, a autora do crime sob investigação.

Não é demais lembrar que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou infirmado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, às exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".

No caso dos autos, contudo, observa-se que a vítima perpetrou o reconhecimento pessoal em juízo, apontando o réu como o autor do delito, não havendo que se falar em nulidade.

Logo, neste feito, o reconhecimento fotográfico foi apenas a etapa antecedente do reconhecimento pessoal. De fato, na audiência de instrução e julgamento, a vítima Yasmim Kelly de Carvalho Miranda afirmou que reconheceu o acusado na delegacia e confirmou a sua identidade. 

Vale ressaltar, também, que o próprio acusado, quando do seu interrogatório, confessou a autoria delitiva. Portanto, ainda que o reconhecimento não fosse utilizado como elemento de convicção, as demais provas colhidas em fase judicial seriam suficientes para a condenação do réu, razão pela qual não se vislumbra qualquer prejuízo ao acusado e sua defesa.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influenciado na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas de nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade".

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA INICIAL. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. SUPOSTOS CRIMES DE AUTORIA COLETIVA. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIRMADA DE PLANO. FUNDAMENTAÇÃO. DEFESA PRÉVIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I -(...)X - Outrossim, não se verificou na hipótese qualquer cerceamento de defesa ou mesmo violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório ou mesmo da ampla defesa, na medida em que o agravante jamais esteve desassistido, sem descurar o fato de que, quando o agravante constituiu seu novo patrono, em substituição à d. Defensoria Pública, o Juízo a quo concedeu à defesa do ora agravante novo prazo para retificar sua defesa prévia (fls. 1015-1016), o que, de per si, rechaça qualquer prejuízo.

XI - Assente nesta Corte Superior que, "Da literalidade do artigo 563 do Código de Processo Penal extrai-se que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (AgRg no REsp n. 1.687.421/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 9/5/2018).

XII - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 136.281/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PERMISSÃO PARA ACESSAR AOS DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E CONSENTIMENTO DO AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA NO APARELHO TELEFÔNICO. NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I -(...) IV - O entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte é no sentido de que exige-se a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado nos termos do art. 563 do CPP, que dispõe que para o reconhecimento da nulidade é imprescindível a demonstração do prejuízo sofrido, pois "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Ao interpretar essa regra, a jurisprudência deste Tribunal Superior reitera que a declaração de nulidade fica subordinada não apenas à alegação de existência de prejuízo, mas à efetiva demonstração de sua ocorrência, o que não ocorre na presente hipótese, uma vez que "não havia necessidade de perícia dos telefones: o relatório policial traz fotos do que importa, e os defensores dos acusados tiveram acesso a elas" (fl. 1616).

V -(...).

X - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 651.267/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

Aduzidas tais razões, há que se rejeitar esta preliminar.

MÉRITO

Em suas razões recursais, o Apelante elenca 03 (três) teses, que são: 1) a desconsideração da suposta confissão; 2) a desnecessidade de aplicação da pena; 3) a revisão da pena em relação à fração utilizada em virtude da tentativa, na terceira fase da dosimetria. 

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

DESCONSIDERAÇÃO DA SUPOSTA CONFISSÃO

A defesa aduz que “embora tenha havido uma suposta confissão, esta, por si só, não tem o condão de conferir ao julgador legitimidade para sancionar o réu”. 

Insta consignar que confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254).

No caso dos autos, o apelante em seu depoimento, em juízo, consignou que:

“é usuário de drogas e que já buscou tratamento, sendo que dias antes do ocorrido, havia discutido com sua companheira e voltado a utilizar drogas e ingerir bebida alcoólica. Confessa que tentou efetuar a subtração da vítima, mas aduz que não chegou a agredi-la ou puxa-la pelos cabelos. Pontua que no momento em que tentou se evadir do local um automóvel colidiu contra sua pessoa. Narra que ainda conseguiu se evadir do local, mas foi capturado pela polícia após ter adentrado em uma residência próxima do local do fato. Por fim, afirma que está muito arrependido e que a tentativa de roubo praticada contra a vítima foi um fato isolado em sua vida, pois sempre trabalhou de forma honesta”.

Diante da confissão e dos demais elementos probatórios, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão, nos seguintes termos:

“Concorre em favor do réu a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do CPB, todavia, considerando que a pena foi fixada ao réu na primeira fase da dosimetria, deixo de aplicar a presente circunstância, em consonância inteligência da súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça, visto que a mesma reduziria a pena dosada abaixo do mínimo legal”.

Ocorre que o magistrado não se baseou apenas na confissão espontânea para condenar o apelante, tendo colaborado para a sua condenação os demais meios de provas, como o reconhecimento do apelante pela vítima, que atesta a autoria do delito.

Além disso, o reconhecimento da confissão é a possibilidade de aplicação de  uma atenuante com a consequente redução da pena, o que para o acusado é benéfico. 

Portanto, impossível a desconsideração desta confissão.

DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA

A defesa alega que “um dos requisitos de imposição da sanção é a sua necessidade e esta não se mostra presente, ora, desde a suposta prática delituosa, o recorrente nunca mais teve seu nome envolvido em qualquer espécie de celeuma, antes, como se verifica pelas certidões nos autos, também nunca esteve envolvido”.

Assim, requer que seja “reconhecida a desnecessidade da aplicação da pena, tendo em vista, que a prisão cautelar já foi suficiente para castigar o réu”.

Ocorre que o apelante praticou o crime de tentativa de roubo, sendo este delito punível no direito penal brasileiro, nos seguintes termos:

“ Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

O crime de roubo, para sua configuração, exige que a subtração do bem seja feita mediante grave ameaça ou violência à pessoa, conforme disposto no art. 157, do Código Penal

De acordo com a Corte de Justiça, a ameaça nada mais é que a intimidação de outrem, que, na hipótese de crime de roubo, pode ser feita com emprego de arma, com a sua simulação, ou até mesmo de forma velada. (STJ. 6ª Turma. REsp 1294312/SE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 25/10/2016).

No caso dos autos, o acusado tentou subtrair a bolsa da vítima Yasmin Kelly de Carvalho Miranda, mediante grave ameaça, quando ela estava na parada da van, tendo a mesma reagido à agressão e impedindo o apelante de consumar o delito. 

Portanto, não há como se isentar o apelante da pena, uma vez que a conduta constitui fato típico e punível.   

DA FRAÇÃO DA TENTATIVA

Por fim, a defesa requer que seja revisada a sentença no que tange à fração de redução da pena em virtude da tentativa, na terceira fase da dosimetria do crime de roubo, aduzindo que deva ocorrer a “diminuição de 2/3 da reprimenda, tendo em vista, que a suposta conduta esteve muito distante de se ver consumada”.

Assim, o apelante pugna para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14, II do Código Penal na sua fração máxima de 2/3, alegando a ausência de fundamentação na fração escolhida pelo magistrado.

Estabelece o Código Penal que o crime é tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Em seguida, prevê o parágrafo único do art. 14, do CP:

“Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau diminuiu a pena em 1/3.

Embora não tenha sido apresentada ampla fundamentação na parte dosimétrica da sentença, a análise do decreto condenatório como um todo permite constatar que o agente percorreu o iter criminis quase que integralmente, critério que deve ser considerado pelo julgador para determinar a fração de redução da pena.

A esse respeito, verifica-se que o réu inicialmente passou na parada de motocicleta e depois voltou para consumar seu delito, abordando a vítima, que reagiu, tendo uma terceira pessoa, que estava num carro vermelho, percebido e jogado o carro em cima do acusado, evitando, assim, que o crime fosse consumado. 

Portanto, restou comprovado que o apelante iniciou os atos executórios inerentes ao delito de roubo, não tendo conseguido o seu intento, porque a vítima reagiu e evitou a consumação do crime, ou seja, o crime não chegou a ser consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Assim, verifica-se que a fração aplicada pelo magistrado é perfeitamente razoável, tendo em vista que o iter criminis percorrido pelo apelante aproximou-se bastante da consumação do delito.

É o que se extrai dos elementos extraídos da sentença, sobretudo da confissão do acusado:

“Confessa que tentou efetuar a subtração da vítima, mas aduz que não chegou a agredi-la ou puxa-la pelos cabelos. Pontua que no momento em que tentou se evadir do local um automóvel colidiu contra sua pessoa. Narra que ainda conseguiu se evadir do local, mas foi capturado pela polícia após ter adentrado em uma residência próxima do local do fato. Por fim, afirma que está muito arrependido e que a tentativa de roubo praticada contra a vítima foi um fato isolado em sua vida, pois sempre trabalhou de forma honesta”.

Portanto, dentro da discricionariedade conferida ao juiz de piso, bem como ao considerar que o acusado percorreu quase todo o iter criminis, a fração utilizada é razoável.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA ROUBO. ANIMUS NECANDI EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REDUTOR DA TENTATIVA. FRAÇÃO MÉDIA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. REAVALIAÇÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. A Corte local aplicou a minorante da tentativa no patamar de 1/3 (um terço), "considerando o iter criminis percorrido, valorando-se, pois, que os agentes chegaram a dar coronhadas e tentar efetuar disparos de arma de fogo contra o ofendido". Trata-se de conclusão harmônica com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o quantum de redução da pena, em razão da tentativa, deve ser proporcional ao iter criminis percorrido pelo agente.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 700.651/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

VI - Quanto à fração da tentativa, observa-se que as instâncias ordinárias destacaram a adequação da fração aplicada, levando em conta o critério do iter criminis, que foi substancialmente percorrido e chegou muito próximo da consumação.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 763.135/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Isto posto, rejeito a tese apresentada pela defesa.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.