EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. ILEGALIDADE DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REQUERENTE APROVADO. TEMA N° 784 DO STF. PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO POR NÃO OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO REQUERENTE A SER NOMEADO E EMPOSSADO RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. In casu, o requerente apresenta como controvérsia a ilegalidade da realização, ainda que conste previsão em edital, de teste de aptidão física sem a prévia previsão em lei específica. Desse modo, pleiteia em juízo que a 2ª fase do concurso público de edital n° 001/2016 seja declarada ilegal, determinando-se, por consequência, sua aprovação no concurso. Requer, como consectários legais, sua nomeação, posse e entrada em exercício para o cargo de agente de trânsito. 2. Embora tenha reconhecido a ilegalidade do ato, bem como declarado o autor “aprovado” no concurso público, o juízo a quo negou em definitivo o pedido de nomeação, razão pela qual o requerente adentrou com o presente recurso para ser nomeado, empossado e entrar em exercício no cargo. 3. No que concerne à ilegalidade do teste de aptidão física, tem-se que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, estando o ato administrativo vinculado ao princípio da legalidade estrita, o teste de aptidão física somente pode ser exigido se houver previsão na lei que versa sobre o cargo, sendo vedado ao edital alargar o rol de exigências previstos em lei. 4. Inexistindo previsão em lei, resta inconteste a declaração de ilegalidade do teste de aptidão física. A princípio, por conseguinte lógico dessa ilegalidade, tem-se a declaração de “aprovação” do requerente no concurso público. Porém, tendo em vista que essa aprovação se deu fora do número de vagas previstas no edital, a existência de seu direito subjetivo a ser nomeado depende da comprovação de que o requerente foi arbitrariamente preterido pela Administração Pública, conforme a tese fixada no julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 784 do STF. 5. Nos termos do art. 373 do CPC/2015, o autor logrou de seu ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito, uma vez que demonstrou que a preterição arbitrária estaria manifesta na convocação para nomeação e posse de candidato com classificação inferior a sua. 6. Apelação conhecida e provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000252-95.2017.8.18.0077 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 19/07/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. ILEGALIDADE DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REQUERENTE APROVADO. TEMA N° 784 DO STF. PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO POR NÃO OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO REQUERENTE A SER NOMEADO E EMPOSSADO RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. In casu, o requerente apresenta como controvérsia a ilegalidade da realização, ainda que conste previsão em edital, de teste de aptidão física sem a prévia previsão em lei específica. Desse modo, pleiteia em juízo que a 2ª fase do concurso público de edital n° 001/2016 seja declarada ilegal, determinando-se, por consequência, sua aprovação no concurso. Requer, como consectários legais, sua nomeação, posse e entrada em exercício para o cargo de agente de trânsito. 

2. Embora tenha reconhecido a ilegalidade do ato, bem como declarado o autor “aprovado” no concurso público,  o juízo a quo negou em definitivo o pedido de nomeação, razão pela qual o requerente adentrou com o presente recurso para ser nomeado, empossado e entrar em exercício no cargo.

3. No que concerne à ilegalidade do teste de aptidão física, tem-se que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, estando o ato administrativo vinculado ao princípio da legalidade estrita, o teste de aptidão física somente pode ser exigido se houver previsão na lei que versa sobre o cargo, sendo vedado ao edital alargar o rol de exigências previstos em lei. 

4. Inexistindo previsão em lei, resta inconteste a declaração de ilegalidade do teste de aptidão física. A princípio, por conseguinte lógico dessa ilegalidade, tem-se a declaração de “aprovação” do requerente no concurso público. Porém, tendo em vista que essa aprovação se deu fora do número de vagas previstas no edital, a existência de seu direito subjetivo a ser nomeado depende da comprovação de que o requerente foi arbitrariamente preterido pela Administração Pública, conforme a tese fixada no julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 784 do STF. 

5. Nos termos do art. 373 do CPC/2015, o autor logrou de seu ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito, uma vez que demonstrou que a preterição arbitrária estaria manifesta na convocação para nomeação e posse de candidato com classificação inferior a sua.

 6. Apelação conhecida e provida.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença primeva para determinar a nomeação, a posse e a entrada em exercício do requerente no cargo de agente de trânsito. Logo, considerando as diretrizes constantes nos §§ 2º, 4º, inc. III, e 11 do art. 85 do CPC/2015, optar pela condenação da parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Sem custas, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível (ID. 6264701, pág 147) interposta por JOSÉ BRUNO TEIXEIRA JÚNIOR, que é autor da demanda, contra Sentença de lavra do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Uruçuí (ID. 6264701, pág. 103), proferida nos autos da Ação de Ordinária, que julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial para “declarar a nulidade da 2ª etapa do concurso público de agente de trânsito do município de Uruçuí - ‘Teste de Aptidão Física’; declarar o requerente ‘aprovado’ no concurso público para o cargo de agente de trânsito do município de Uruçuí;  revogar a tutela de urgência deferida anteriormente (ID. 6264699, pág. 81), com a consequente exoneração do requerente de seu cargo”. Sem custas para o Município. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa a serem rateados pelas partes, sendo 70% desse quantum a ser pago pelo requerido e 30% pelo requerente, que também fica obrigado ao pagamento das custas processuais nessa mesma proporção.

Nas Razões Recursais (ID. 6264701, pág. 147), JOSÉ BRUNO TEIXEIRA JÚNIOR alega, tendo por base o art. 37 da CF/88, que inexiste previsão legal de aplicação de teste físico para acesso a cargo público, razão pela qual sua aplicação seria ato ilegal por parte da Administração Pública. Após, uma vez reconhecida essa ilegalidade, afirma que teria direito líquido e certo à nomeação, à posse e ao exercício do cargo de forma imediata. Argumenta, então, que candidato com classificação inferior a sua foi convocado para nomeação e posse, sendo que todos os candidatos aprovados e classificados no concurso já foram nomeados e se encontram no exercício do cargo.  Desse modo, requer a antecipação da tutela e, no julgamento em definitivo, o conhecimento e o provimento do recurso, bem como a inversão dos ônus sucumbenciais. 

Apesar de devidamente intimado, o MUNICÍPIO DE URUÇUÍ não apresentou Contrarrazões (ID. 6264706).

O recurso foi recebido em duplo efeito (ID. 6401519).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou conhecimento e procedência parcial da ação “a fim de que seja declarada a nulidade do teste de aptidão física, reconhecendo como aprovado no concurso o requerente, mas, deixando-se de determinar a sua nomeação” – isto é, opinou pela manutenção da Sentença.

Este o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares alegadas pelas partes.

III. MÉRITO

In casu, JOSÉ BRUNO TEIXEIRA JUNIOR alega ter realizado concurso público para o cargo de Agente de Trânsito, que buscava preencher 04 (quatro) vagas para ampla concorrência e 01 (uma) vaga para deficiente, sendo classificados candidatos em até três vezes o número de vagas previstas para fins de cadastro de reserva. 

Segundo o requerente, tendo em vista o edital n° 001/2016, o referido concurso seria composto por duas fases: primeiramente, prova escrita objetiva de múltipla escolha, que teria caráter eliminatório e classificatório; após, teste de aptidão física, de caráter eliminatório. Havendo sido aprovado na 1ª fase, o requerente teria sido classificado na 13ª colocação. Porém, após a realização do teste de aptidão física, teria sido considerado inapto, sendo então eliminado do concurso. 

Ora, dado ao contexto fático supracitado, o autor/apelante apresenta como controvérsia a ilegalidade da realização, ainda que conste previsão em edital, de teste de aptidão física sem a prévia previsão em lei.  Desse modo, pleiteia em juízo que a 2ª fase do concurso seja declarada ilegal, determinando-se, por consequência, sua aprovação no concurso. Requer, ainda, sua nomeação, posse e entrada em exercício. 

Quanto ao acervo probatório, tem-se que o autor juntou aos autos o edital do concurso público (ID. 6264699, pág. 23), o resultado da prova objetiva (ID. 6264699, pág. 38),  o resultado definitivo do teste de aptidão física (ID. 6264699, pág. 43) e os termos de compromisso de posse dos candidatos aprovados no concurso (ID. 6264699, pág. 45). 

Embora tenha reconhecido a ilegalidade do ato, bem como declarado o autor “aprovado” no concurso público,  o juízo a quo negou em definitivo o pedido de nomeação para o cargo público, revogando a tutela de urgência anteriormente deferida e, por consequência, exonerando o requerente. Irresignado, JOSÉ BRUNO TEIXEIRA JUNIOR adentrou com o presente recurso para ser nomeado, empossado e entrar em exercício.

A priori, no que concerne à ilegalidade do teste de aptidão física, tem-se que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, estando o ato administrativo vinculado ao princípio da legalidade estrita, o teste de aptidão física somente pode ser exigido se houver previsão na lei que versa sobre o cargo, sendo vedado ao edital alargar o rol de exigências previstos em lei. Observe-se, então, os julgados que se seguem: 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. INADMISSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DE EXIGÊNCIAS PARA A APROVAÇÃO NO CERTAME, AINDA QUE SEJAM RAZOÁVEIS. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EDITAL. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. É firme o entendimento desta Corte de que, em concurso público, o teste de capacidade física somente pode ser exigido se houver previsão na lei que criou o cargo, sendo vedado ao Edital do Certame limitar o que a lei não restringiu ou alargar o rol de exigências, especialmente para incluir requisito que não consta da lei. Precedentes: REsp. 1.351.480/BA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 26.6.2013, AgRg no RMS 26.379/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 2.5.2013, AgRg no REsp. 1.150.082/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 2.10.2012 (EDcl no REsp. 1.665.082/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 11.10.2017). 2. No caso, o teste de capacidade física não foi expressamente previsto na Lei 11.416/2006. A eventual inclusão de sua exigência em outros atos normativos inferiores não tem o efeito de legitimá-la. O conceito da expressão lei se refere, exclusivamente, à regra jurídica aprovada na via parlamentar e sancionada pelo Chefe do Poder Executivo. A sua ampliação para abranger outros elementos normativos não é tolerável pelos sistema jurídico, especialmente quando acarreta requisitos que dificultam o acesso a certames públicos. 3. Recurso Ordinário de MARCELO FERREIRA BARBOSA provido, a fim de reconhecer a ilegalidade da exigência do teste de aptidão física no certame em comento, por falta de sua previsão em lei e, até mesmo, na Portaria Conjunta 3/2007 que explicitou o cumprimento da Lei 11.416/2006. (STJ - RMS: 47830 PE 2015/0057351-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 22/10/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CASO EM QUE SE AUTORIZA O PODER JUDICIÁRIO A EXAMINAR O EDITAL DE PROCESSO SELETIVO. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EDITAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. É firme o entendimento do STJ de que, em concurso público, o teste de capacidade física somente pode ser exigido se houver previsão na lei que criou o cargo, sendo vedado ao Edital do Certame limitar o que a lei não restringiu ou alargar o rol de exigências, especialmente para incluir requisito que não consta da lei. Precedentes: REsp. 1.351.480/BA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 26.6.2013, AgRg no RMS 26.379/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 2.5.2013, AgRg no REsp. 1.150.082/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 2.10.2012. 2. No caso dos autos, não basta estar previsto na Portaria 46 de 6.8.2014, é necessário constar na Lei e no Edital a exigência de teste de aptidão física para o cargo de Segurança Institucional de transportes. 3. Embargos de Declaração providos com efeito infringente. (STJ - EDcl no REsp: 1665082 DF 2017/0074540-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/10/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017)

No âmbito do Estado do Piauí, à época de elaboração do edital n° 001/2016, a Lei nº 6.470/2013 dispunha sobre o concurso público e os demais requisitos para adentrar na carreira de Agente de Trânsito, litteris: 

Lei nº 6.470/2013 

CAPÍTULO II – DAS CARREIRAS

Seção III – Do Concurso Público e dos Requisitos para o Provimento de Cargos 

Art. 9. O ingresso nos cargos de Analista de Trânsito, Assistente de Trânsito e Agente de Trânsito dar-se-á mediante concurso público de provas, sempre na classe inicial. 

Parágrafo único: O concurso público para o preenchimento dos cargos criados poderá, na forma prevista no edital, compreender a realização de curso de formação, de natureza habilitatória. 

Art. 12. Além dos requisitos previstos no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado, para provimento de cargo de: 

I – Analista de Trânsito será exigida a Carteira Nacional de Habilitação, no mínimo categoria B, e diploma de conclusão de curso superior completo, devidamente reconhecido pelo Ministério da Educação na área de formação requerida pelo edital do concurso público; 

II – Assistente de Trânsito: será exigida a Carteira Nacional de Habilitação, no mínimo, categoria B, e certificado de conclusão de curso de ensino médio completo ou equivalente, reconhecido pelo Ministério da Educação; 

III – Agente de Trânsito: será exigida a Carteira Nacional de Habilitação, no mínimo categoria A/B, e certificado de conclusão de ensino médio completo ou equivalente, devidamente reconhecido pelo Ministério da Educação. 

Parágrafo único. Para os Analistas de Trânsito de especialidades em que houver exigência legal, em especial as de Arquiteto, Contador, Enfermeiro, Engenheiro, Estatístico, Médico, Psicólogo, é obrigatória a inscrição no Conselho Profissional respectivo.

Atualmente, sobreveio nova lei, a Lei nº 7.769/2022, para regulamentar a matéria, vejamos:

Lei nº 7.769/2022 

CAPÍTULO II – DAS CARREIRAS

Seção III – Do Concurso Público e dos Requisitos para o Provimento de Cargos 

Art. 11. O ingresso nos cargos de Analista de Trânsito, Assistente de Trânsito e Agente de Trânsito dar-se-á mediante concurso público de provas, sempre na classe e padrão iniciais. 

§ 1º O ingresso nos cargos das mais diversas áreas do serviço público somente se dará após realização de teste vocacional o que deverá constar inclusive em edital. 

§ 2º O teste vocacional será aplicado pela Secretaria de Estado de Administração e Previdência do Estado do Piauí – SEADPREV/PI. 

§ 3º A SEADPREV/PI poderá conveniar-se com UESPI/CEFAF e outros órgãos do Estado ou entidade sem fins lucrativos para aplicação do teste vocacional. 

Art. 12. Além dos requisitos previstos no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado, para provimento de cargo de: 

I – Analista de Trânsito: será exigida a Carteira Nacional de Habilitação, no mínimo, categoria B, e diploma de conclusão de curso superior completo, devidamente reconhecido pelo Ministério da Educação, na área de formação requerida pelo edital do concurso público; 

II – Assistente de Trânsito: será exigida a Carteira Nacional de Habilitação, no mínimo, categoria B, e certificado de conclusão de curso de ensino médio completo ou equivalente, reconhecido pelo Ministério da Educação; 

III – Agente de Trânsito: será exigida a Carteira Nacional de Habilitação, no mínimo categoria A/B, e certificado de conclusão de ensino médio completo ou equivalente, devidamente reconhecido pelo Ministério da Educação. 

Parágrafo único. Para os Analistas de Trânsito de especialidades em que houver exigência legal, em especial as de Arquiteto, Contador, Enfermeiro, Engenheiro, Estatístico, Médico, Psicólogo, é obrigatória a inscrição no Conselho Profissional respectivo.

Ora, inexistindo previsão em lei, resta inconteste a declaração de ilegalidade do teste de aptidão física. Passa-se, então, para a análise da controvérsia acerca dos consectários legais dessa declaração. 

A princípio, por conseguinte lógico dessa ilegalidade, tem-se a declaração de “aprovação” do requerente no concurso público, nos termos do item 8.1 do edital n° 001/2016 (ID. 6264699, pág. 34). Porém, tendo em vista que a aprovação de JOSÉ BRUNO TEIXEIRA JÚNIOR se deu fora do número de vagas previstas no edital, a existência de seu direito subjetivo a ser nomeado dependerá da comprovação de que foi arbitrariamente preterido pela Administração Pública. 

O entendimento supracitado resta pacificado na tese fixada no julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 784 do STF, in verbis: 

Tema n. 784/STF: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Segundo o autor, uma vez declarada a ilegalidade do teste de aptidão física, a preterição arbitrária estaria manifesta na convocação para nomeação e posse de candidato com classificação inferior a sua. Por ocasião da inicial, para corroborar com o alegado, o autor acostou aos autos o resultado da prova objetiva (ID. 6264699, pág. 38), que comprova sua classificação na 13ª posição, e a portaria de convocação de Cleiton Pereira da Silva (ID. 6264699, pág. 47), que comprova a convocação do 16º colocado para nomeação e posse.

Em consonância com as alegações do requerente, a hipótese dos presentes autos encontra perfeita subsunção na tese fixada no julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 784 do STF, uma vez que “o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: [...] II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação”. Logo, nos termos do art. 373 do CPC/2015, o autor logrou de seu ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito. 

Conclui-se, então, que o integral provimento da presente apelação é a medida que se impõe, sendo reconhecidos os direitos subjetivos do apelante à nomeação, à posse e à entrada em exercício no cargo de agente de trânsito. 

Ressalte-se, ainda, que são devidos honorários advocatícios ao requerente nas ações em que a fazenda pública for condenada em obrigação de fazer, nos termos do art. 85, §§ 2º e 4º, inc. III, do CPC/2015. In casu, apesar de o juízo a quo ter reconhecido a sucumbência recíproca, observo que o provimento da presente apelação resulta na sucumbência unicamente no ente estatal, de modo que os ônus sucumbenciais fixados devem ser pagos unicamente MUNICÍPIO DE URUÇUÍ.

 

 DISPOSITIVO

 

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença primeva para determinar a nomeação, a posse e a entrada em exercício do requerente no cargo de agente de trânsito.

 Logo, considerando as diretrizes constantes nos §§ 2º, 4º, inc. III, e 11 do art. 85 do CPC/2015, opto pela condenação da parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Sem custas.

 É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 19/07/2023