TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento n°0751414-52.2022.8.18.0000 (4ª Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Teresina-PI – PO- 0805338-43.2022.8.18.0140)
Agravante: Estado do Piauí (Procuradoria Geral)
Agravada: Cerâmica Brasileira Cerbrás LTDA
Advogados: Silvia Paula Alencar Diniz – OAB/CE Nº 9.620 e Outros
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA - LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL-ICMS) – IMPOSSIBILIDADE - EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO - DECISÃO DO STF - ADI 7066, 7070, 7075 E 7078 - DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Na hipótese, o Estado sustenta que não se admite a impetração de mandado de segurança contra a lei ou ato normativo em tese e que se pretende conferir caráter normativo ao provimento, requer então a extinção do feito sem resolução do mérito. Entretanto, não há que falar em inadequação da via eleita, uma vez que se trata de ação ordinária na origem, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada;
2. A controvérsia consiste na suposta ilegalidade da cobrança do Diferencial de alíquota (DIFAL-ICMS) pelo fisco estadual em operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas pela Agravante a consumidores finais situados neste Estado;
3. Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal definiu o Tema n°1.093 no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, conjuntamente com a ADI nº 5.464/DF, firmando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”;
4. Quanto à modulação dos efeitos da referida decisão, a Corte Suprema fez a ressalva da possibilidade de aplicação imediata dessa tese às ações judiciais que se encontravam em curso, o que não é o caso dos autos;
5. Com efeito, a referida Lei não instituiu ou majorou o ICMS-DIFAL, mas apenas estabeleceu normas gerais, conforme determinado pelo STF;
6. Ademais, o Ministro Alexandre de Moraes, ao analisar os pedidos cautelares formulados na ADI 7066, ADI 7070, ADI 7075 e ADI 7078, entendeu que inexiste a majoração de tributo, decorrente da edição da LC 190/22, visto que não ocorreu a modificação da hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, apenas disciplinou-se a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma;
7. Conclui-se, portanto, que inexiste abusividade na cobrança do tributo, uma vez que a exigência de recolhimento do DIFAL de ICMS constitui medida legítima;
8. Logo, verifica-se que não foram comprovados os pressupostos legais, impondo-se então a reforma da decisão, a fim de indeferir a medida liminar;
9. Recurso conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, para reformar a decisão agravada, a fim de indeferir a medida liminar, em dissonância com o parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.”
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Estado do Piauí, em face de decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que deferiu parcialmente a liminar vindicada na Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela (PO-0805338-43.2022.8.18.0140) ajuizada por Cerâmica Brasileira Cerbrás LTDA.
O Agravante suscita preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, alega, em síntese, a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) pelo fisco estadual, “a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 (05/01/2022), sem se falar em qualquer tipo de anterioridade, pois a lei estadual que regulamentava o tributo já existia e tinha validade, apenas estava com eficácia suspensa pela inexistência de Lei Complementar Federal que lhe amparasse, segundo a Constituição da República”.
Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para cassação da medida liminar.
Acosta à exordial os documentos que reputa pertinentes.
Por sua vez, a Agravada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões.
Por fim, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 9421470).
É o relatório.
VOTO
1. Do juízo de admissibilidade.
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do recurso.
Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar a preliminar suscitada pelo Agravante.
2. Da preliminar de inadequação da via eleita.
Sustenta o Estado que não se admite a impetração de mandado de segurança contra a lei ou ato normativo em tese, visto que “deflui de forma inequívoca da simples leitura do pedido inicial que o pleito vindicado consiste no controle de constitucionalidade da Lei Estadual nº 6.713/2015 e da Lei Complementar Federal nº 190/2022 em face da Constituição Federal”.
Aduz ainda que se mostra “evidente que a impetrante pretende conferir caráter normativo ao provimento a ser proferido em sede de mandado de segurança”, requer então a extinção do feito sem resolução do mérito.
Entretanto, como bem destacado pelo Ministério Público Superior, “a parte agravante não foi feliz na sua argumentação, posto que, na origem, não se trata de mandado de segurança, uma vez que ação proposta é uma ação ordinária”.
Portanto, rejeito a preliminar suscitada e passo a análise do mérito.
Antes, contudo, cumpre tecer algumas considerações acerca do presente recurso.
3. Do cabimento do Agravo de Instrumento.
Como é cediço, admite-se o Agravo de Instrumento contra decisões interlocutórias, cujo rol taxativo encontra-se previsto no art.1.015 do CPC, cabendo, no entanto, ao magistrado apreciar tão somente os exatos termos da decisão objurgada, em face dos limites de cognição dessa espécie recursal.
Ressalte-se que se mostra inviável a análise aprofundada de questões não enfrentadas no juízo de origem, sob pena de supressão de instância, impondo-se, portanto, a apreciação dos fundamentos da decisão agravada.
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência pátria:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS PELA AQUISIÇÃO DO BEM. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE. MATÉRIA NÃO TRATADA NA DECISÃO AGRAVADA. I Demonstrado nos autos que a dilação excessiva na tramitação do feito não ocorreu por culpa exclusiva da agravada-ré, mas por sucessivos pedidos de suspensão do feito, realizados pela agravante-autora, não há como se reconhecer a prescrição da pretensão da agravada. II É defeso ao tribunal apreciar questão não tratada na decisão agravada, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. III Agravo de instrumento conhecido e desprovido.(TJ-DF - AGI: 20150020012935, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/05/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/06/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIÇO DE HOME CARE. IPMT. DISPONIBILIZAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA. MÉRITO PRINCIPAL. IMPROVIMENTO. A atividade jurisdicional que aqui se presta se limita a analisar se os requisitos ensejadores da tutela de urgência estavam, ou não, presentes no momento em que o agravado impetrou sua ação originária. Isto posto, a análise deste recurso se balizará nos estritos limites da matéria que o juízo a quo enfrentou ao proferir sua decisão interlocutória.
Partindo-se da documentação juntada neste recurso e da reanálise da decisão interlocutória impugnada, não vislumbro elementos suficientes para que se desfaça, neste momento, a decisão liminar tomada pelo juízo a quo.
Recurso conhecido e não provido.
(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2018.0001.002086-6 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/11/2018).
Conforme já mencionado, trata-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada pela Cerâmica Brasileira Cerbrás LTDA, em face do Estado do Piauí, objetivando a concessão da tutela antecipada para que seja suspensa a exigibilidade do pagamento do DIFAL, durante o exercício financeiro de 2022.
No caso vertente, o magistrado singular deferiu parcialmente o pedido liminar, com o fim de determinar “a suspensão da exigibilidade do ICMS - DIFAL em favor da requerente, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, bem como determino que o Fisco se abstenha de impor qualquer sanção ou medida restritiva de direitos em decorrência do não recolhimento do referido imposto, observado que tal suspensão da exigibilidade deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022”.
A controvérsia consiste na suposta ilegalidade da cobrança do Diferencial de alíquota (DIFAL-ICMS) pelo fisco estadual em operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas pela Agravante a consumidores finais situados neste Estado.
Pelo visto, assiste razão ao Agravante.
Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal definiu o Tema n°1.093 no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, conjuntamente com a ADI nº 5.464/DF, firmando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Na ocasião, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº87/2015, em face da inexistência de Lei Complementar que regulamentasse a matéria.
Quanto à modulação dos efeitos da referida decisão, a Corte Suprema fez a ressalva da possibilidade de aplicação imediata dessa tese às ações judiciais que se encontravam em curso.
Entretanto, a ação ordinária foi ajuizada após o julgamento do RE 1.287.019, ocorrido no dia 24/02/2021, o que impossibilita a aplicação da referida tese (Tema n°1.093) e, de consequência, a concessão do pleito requerido na exordial.
Como se sabe, foi publicada a Lei Complementar nº190/22, em 05 de janeiro de 2022, que “alterou a LC nº87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.
Com efeito, a referida Lei não instituiu ou majorou o ICMS-DIFAL, mas apenas estabeleceu normas gerais, conforme determinado pelo STF.
Nesse ponto, vale frisar que o Ministro Alexandre de Moraes, quando da apreciação da liminar na ADI 7066, em 20/05/2022, na qual se discute a constitucionalidade da LC n°190/2022, decidiu “que o princípio da anterioridade não se aplica a tributo já existente, com fato gerador já tributado e com a mesma alíquota, como no caso em espeque”.
Ademais, o eminente Ministro Relator ao analisar também os pedidos cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos (SINDISIDER - ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), entendeu que inexiste a majoração de tributo, decorrente da edição da LC 190/22, visto que não ocorreu a modificação da hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, apenas disciplinou-se a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. Confira-se:
“(…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, b, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.
A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.
A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (…)
No caso do Estado do Piauí, a matéria encontra-se disciplinada na Lei nº6.713/2015, que passou a produzir efeitos a partir da vigência da Lei Complementar nº190/2022.
Desse modo, não se vislumbra a ofensa ao direito alegado, muito menos aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pois não se trata de instituição ou majoração de tributo, mas de regulamentação de situação já prevista em lei.
Conclui-se, portanto, que inexiste abusividade na cobrança do tributo, uma vez que a exigência de recolhimento do DIFAL de ICMS constitui medida legítima.
Logo, impõe-se a reforma da decisão agravada, considerando que não se encontram presentes os requisitos legais para concessão da tutela vindicada na origem.
Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta E. Corte de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO DO STF. ADI 7066, 7070, 7075 E 7078. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS. 2. Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas. Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. 3. Recurso conhecido e improvido.
(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0755508-43.2022.8.18.0000 | Relator: Joaquim Dias De Santana Filho | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 02/06/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECISÃO DO STF. ADI 7066, 7070, 7075 E 7078. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
1. No entender da Agravante, a Lei Complementar nº 190/22 somente poderá produzir efeitos a contar de 01 de janeiro de 2023 e, portanto, durante todo este exercício financeiro de 2022, as autoridades impetradas não poderiam exigir a cobrança do ICMS-DIFAL. 2. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS. 3. Após a publicação da referida Lei Complementar, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas. Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. 4. Decisão mantida. Agravo não provido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº0757327-15.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 02 de junho de 2023)
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSSIBILIDADE. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE.
1. A contenda versa sobre o direito da parte agravante em não se submeter ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao Princípio da Anterioridade. 2. A situação fática in concreto, porém, escapa para além do campo de aplicação desse princípio, isso porque, a LC 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS. Logo, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Nesse sentido, entendimento externado pelo eminente Min. Alexandre de Moraes, Relator da ADI 7.066, que asseverou inexistir exasperação de tributo decorrente da edição da LC 190/22, indeferindo a liminar de suspensão da exigibilidade do tributo. 3. Portanto, não há relevantes fundamentos jurídicos que respaldem a tese das impetrantes, ora Agravantes, de abusividade da cobrança do tributo e de existência de direito líquido e certo.
4. Agravo não provido. Decisão mantida. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0756001-20.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 19 de maio de 2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. DECISÃO QUE INDEFERE SUSPENSÃO DA COBRANÇA. LEI ESTADUAL QUE AMPARA EXIGÊNCIA DO ICMS DIFAL. EDIÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE REGULAMENTOU A COBRANÇA. EFICÁCIA A PARTIR DA REGULAMENTAÇÃO. PRECEDENTES DO STF. INOCORRÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. IMPROVIMENTO. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0756695-86.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: Plenário Virtual 24 de abril a 02 de maio de 2023)
4. Do dispositivo.
Posto isso, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao presente recurso, para reformar a decisão agravada, a fim de indeferir a medida liminar, em dissonância com o parecer ministerial.
É como voto.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,m CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, para reformar a decisão agravada, a fim de indeferir a medida liminar, em dissonância com o parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.”
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.
Impedimento: não houve.
Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.
PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, realizada no dia 23 a 30 de junho de 2023.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
Teresina, 03/07/2023
0751414-52.2022.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAGRAVO DE INSTRUMENTO
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
AutorESTADO DO PIAUI
RéuCERAMICA BRASILEIRA CERBRAS LTDA
Publicação03/07/2023